Sentencia Penal Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 172/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 172/2019.
Causa núm. 94/2019 del
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 412
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
la Causanúm. 94/2019 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 159/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada, seguido por supuesto delito de robo contra el
acusado Eulogio , apelante, representado por la Procuradora Dª María Jesús Hermoso Segovia y defendido
por la Letrada Dª Inmaculada García Díaz, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,
representado por Dª Ana Joya Amezcua .

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019 que declara probados los siguientes hechos: 'Sobre las 5,20 horas del día 19 de abril de 2018, Eulogio guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito se dirigió a la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 , intentando acceder al interior de la misma tras trepar hasta el balcón de dicha vivienda, situado a unos 4 metros de altura siendo sorprendido en ese momento por agentes de la Guardia Civil. Eulogio ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión por sentencia firme de fecha 18 de julio de 2017 ', y contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eulogio como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en Casa Habitada en grado de tentativa de los art. 237, 238.1º, 240 y 241, 1º y 2º y 16 y 62 del Código Penal, a la pena de doce meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena debiendo hacer frente igualmente al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y postuló su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 1 de octubre de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente: 'Sobre las 5:20 horas del día 19 de abril de 2018, el acusado Eulogio , mayor de edad y con antecedentes penales por robo, encontrándose en ese momento cumpliendo condena en el Centro de Inserción Social de Granada pero disfrutando de un permiso penitenciario, para cuyo control se le había instalado un dispositivo telemático, se presentó a la puerta de la vivienda unifamiliar de dos plantas sita en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 (Granada), domicilio de una amiga o conocida suya, Dª Sandra , donde reside ésta con dos hijos menores de edad. Eulogio llamó dos veces al timbre, lo que despertó a la moradora y la llenó de temor ya que por la mirilla sólo pudo ver el torso del visitante y no se atrevió a preguntar quién era ni a abrir la puerta, llamando en su lugar a la Guardia Civil pidiendo auxilio.

Personada de inmediato una pareja de agentes, Eulogio trepó por la fachada de la casa sin atender a los requerimientos de la Fuerza para que bajara, y una vez alcanzado el tejado de la vivienda por donde prosiguió su huida, perdió pie y se precipitó hasta el patio interior de la vivienda colindante, quedando malherido en el suelo donde finalmente fue detenido'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Eulogio con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de robo con fuerza en casa habitada y en grado de tentativa que se le imputa por haber trepado la madrugada de autos por la fachada de la vivienda de la denunciante hasta uno de los balcones del primer piso por donde se dice trataba de entrar para sustraer cuanto de valor pudiera hallar, propósito del que tendría que desistir al ser sorprendido en esa tesitura por los agentes de la Guardia Civil que fueron comisionados para atender a la llamada de alarma de la moradora, Dª Sandra .

Y alega como motivos de su impugnación el quebrantamiento de sus garantías procesales por infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva (¿?) y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Pero leído el desarrollo del exótico primer motivo del recurso, tan sólo se descubre que el motivo de su queja es no haber recibido del juzgador el pronunciamiento absolutorio que reclama, lo que evidentemente no puede justificar la infracción de ningún derecho fundamental ni garantía procesal, y que lo que en realidad cuestiona es el valor que al Juez de lo Penal le merece la prueba de cargo sobre la que se funda la convicción de su culpabilidad, orientando todo su alegato hacia el motivo de apelación siguiente: la ausencia de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que le asiste, bajo el planteamiento fáctico que ha constituido su línea de defensa en descargo del delito de robo intentado que se le imputa: que no tuvo nunca la intención de robar en esa casa, sino la de que su moradora, su amiga Sandra o ' Gordi ', le dejase entrar para refugiarse en ella ya que se encontraba de permiso penitenciario y llevaba puesto un dispositivo GPS colocado por el centro penitenciario (el CIS de Granada) para controlar sus pasos, y por estar bebido temía que le pudieran sorprender en ese estado una pareja de hombres que había visto en la calle y creía podían ser guardias civiles, y perder con ello el derecho a más permisos u otros beneficios penitenciarios. E invoca en apoyo de sus alegaciones el resultado de la testifical en juicio de Dª Sandra , la información obrante al folio 16 de la Causa sobre su situación penitenciaria, e incluso la testifical de los agentes actuantes que intervinieron a requerimiento de Dª Sandra y terminaron por detenerle.

Repasados los autos por este Tribunal así como el resultado de la prueba personal practicada en el juicio oral con la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, detectamos un primer error del juzgador en la aprehensión sensorial de la testifical de Dª Sandra , pues ésta no negó en absoluto que hubiera amistad entre ellos: admitió conocerle sin precisar el alcance de su relación, que interpretamos debía ser próxima a una amistad quizás no muy estrecha, puesto que tenía noticias sobre su último paradero en Almería donde creía que se encontraba, y que hacía meses que no lo veía (lo natural por la condena que el acusado se encontraba cumpliendo). Y dijo algo sumamente interesante que sale en apoyo de la tesis exculpatoria del acusado: que el presunto ladrón, cuya identidad conoció ella mucho después ya que ni le llegó a ver -sólo el torso de un hombre tras la mirilla de la puerta-, llamó al menos dos veces al timbre de su puerta, antes de que ella, asustada por vivir sola con dos hijos menores en su casa y no ser horas para recibir visitas, llamara a la Guardia Civil que se presentó casi de inmediato.

Y esta prueba se complementa con el testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil que participaron en aquella actuación: que cuando llegaron al lugar observaron al acusado ya trepando por la fachada, avistándole uno de ellos en el balcón, y el otro ya cuando casi había alcanzado el tejado de la casa, desoyendo el individuo los gritos de alto que le dirigieron para proseguir su huida por el tejado, frustrada con su caída al patio de la casa vecina.

La valoración conjunta de estas dos pruebas complementarias entre sí, interpretadas bajo la luz de la razón y las máximas de la experiencia, nos alerta del débil sustento de la tesis de la acusación pública acogida por el juzgador: no es frecuente que un ladrón dispuesto a robar en el interior de una vivienda avise primero a los moradores llamando al timbre, aunque es verdad que pudo responder a una estrategia para comprobar si había alguien o no dentro y con ello optar por entrar de una u otra forma o no entrar, pero lo que resulta ya más chocante es que elija la vivienda de una amiga como objetivo. El caso es que por la personación de la Guardia Civil en el lugar casi de inmediato a la llamada de la moradora como dijo la testigo, y la posibilidad no descabellada de que desde la puerta donde estaba el acusado se apercibiera éste de la aproximación de los agentes, no es tan extraño que tomara la decisión más desacertada, por equívoca, de huir de la Fuerza por el camino para él más seguro y más dificultoso para los agentes, escalar por la fachada de la vivienda y perderse por los tejados, en lugar de echar a correr por la calle con el riesgo de una persecución que terminara con su alcance. Y tampoco podemos calificar de increíbles por improbables o absurdas las razones de semejante actitud: el temor de que los agentes descubrieran que estaba bebido y molestando a los moradores de una casa a las 5 h. de la madrugada, intuyendo que tal situación podía causarle problemas en su status penitenciario, cumpliendo una condena en el CIS en tercer grado, que inmediatamente comprobarían los agentes por llevar instalada una pulsera telemática de control, como de hecho sucedió al detenerle una vez hallado malherido en el patio del vecino.

La dificultad para probar el elemento subjetivo del delito de robo, el propósito íntimo del autor de hacer suyos los bienes ajenos para lucrarse, cuando el iter delictivo se encuentra en su fase más incipiente y todavía no ha habido acceso o contacto con las cosas objeto de la sustracción, se acrecienta aún más en el caso que nos ocupa, un supuesto robo intentado con escalamiento, si éste puede obedecer a otros fines distintos penalmente inocuos. Y la duda sobre la concurrencia de este elemento del tipo en la conducta del acusado que la prueba de cargo misma arroja de acuerdo con lo aquí valorado, imposible de resolver en perjuicio del acusado al existir otras alternativas razonables para explicarla, aboca a esta Sala a aplicar en su favor el principio por reo directamente conectado con la presunción de inocencia que le asiste al no haber sido capaz la prueba de cargo aportada de generar el grado de certeza exigible para destruir dicha presunción, lo que con estimación del recurso deducido aboca al pronunciamiento absolutorio que se postula.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Hermoso Segovia, en nombre y representación del acusado Eulogio , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar absolvemos libremente al Sr. Eulogio del delito de robo con fuerza intentado de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.