Sentencia Penal Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 320/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0057157
Procedimiento Abreviado 320/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 810/2018
SENTENCIA Nº 412/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. JAVIER BALLESTEROS MARTÍN
En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial de Madrid el Procedimiento
Abreviado 810/2018 procedente del Juzgado de Instrucción 22 de Madrid, Rollo de Sala 320/2019, seguida
de oficio por delito contra la salud pública contra Nazario , nacido el NUM000 -1977, de cuarenta y un años
de edad; hijo de Octavio y de Remedios , natural de Cali (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes
penales y en prisión provisional por esta causa.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la procuradora doña Carolina
Luisa Granados Bayón y defendido por la letrada doña Paloma Gutiérrez Torrejón.
Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368, inciso primero, en relación con los artículos 374, 377 y 378 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, durante el tiempo de la condena, multa de 1446,69 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de no abono, y al pago de las costas procesales.

Interesando, además, el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.



SEGUNDO.- LA defensa del acusado, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno, interesando su absolución.

Subsidiariamente tal defensa, para el caso de que se declarase la responsabilidad criminal de su defendido, interesó se le aplicase el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, interesando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

HECHOS El acusado Nazario , nacido el NUM000 -1997 en Colombia, con pasaporte colombiano NUM001 , nº ordinal NUM002 , sin antecedentes penales ,venía dedicándose desde fecha no determinadas pero anteriores al mes de marzo 2018 a la venta de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes que causan daño grave a la salud , concretamente cocaína , haciendo de esta actividad su medio de vida, desarrollándola en el inmueble situado en la AVENIDA000 nº NUM003 NUM004 de Madrid, en el cual vendía a los compradores que se acercaban ' a la ventana 'de dicho inmueble.

Toda esta actividad fue revelada tras las investigaciones realizadas los meses de marzo y abril 2018 por la Unidad de Policía judicial Grupo operativo de investigación Zona -1.

Como consecuencia de las vigilancias policiales a que fue sometido dicho domicilio, se detectaron las ventas siguientes: - El día 8 marzo 2018 a las 20:00 horas Jose Pedro compró sustancias que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,130 gr con una pureza de 81,6 % y 0,172 gr con una pureza de 80,8 %.

-el día 9 marzo 2018 a las 18:00 horas Jose Miguel compró sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,205 gr. Con una pureza de 80,7%.

-el día 16 marzo 2018 a las 21:00 horas Ángela compró una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,167 gr con una pureza de 84,0%.

-el día 23 marzo 2018 a las 18:00 horas Luis Antonio compró una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,289 gr con una pureza de 86,9 %.

-el día 4 abril 2018 a las 18:40 horas Jesús Luis compro una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,159 gr con una pureza de 85,8 %.

-el 4 abril 2018 a 16:57 horas Azucena compro una sustancia que debidamente analizad resulto ser cocaína con un peso de 0,148 gr con una pureza de 85,7 %.

-el 11 abril 2018 a las 14:38 horas Jesús Ángel compro una sustancia que debidamente analiza resultó ser cocaína con un peso de 0,134 gr con una pureza de 86,0 %.

-el 13 abril 2018 a las 11:00 horas Juan Carlos compro una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 0,118 gr con una pureza de 86,2 %.

-el 30 abril 2018 a las 16:44 horas Juan Enrique compro una sustancia que debidamente intervenida resulto ser cocaína con un peso neto de 0,117 gr con una pureza de 83,6 %.

-el 30 abril 2018 a las 17:05 Pedro Francisco compro una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,110 gr con una pureza de 87,3 %.

-el 3 mayo 2018 a las 19:25 horas Pedro Enrique compro una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,291 gr con una pureza del 81,4 %.

El valor de dicha sustancia intervenida reportaría en el mercado ilícito la cantidad de 482,23 euros en su venta al por menor.

Por auto de 21 mayo 2018 se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid en las diligencias previas n2 810/18 la entrada y registro en el mencionado inmueble, llevándose a cabo el día 24 de mayo 2018, interviniéndose en la cocina una bolsa de plástico con varias bolsitas de plástico verde, junto al sofá un envoltorio de color blanco; y debajo del sofá un envoltorio de polvo blanco de cocaína para su distribución a terceros, con un peso de 0.270 gr con una pureza de 80,7 % y otro de 0,354 gr con una pureza de 81,4 % .

Así mismo fueron intervenidos un pen drive marca Philips, tres teléfonos móviles, un hacha con mango larga de madera, un guante de lona negro, un bloc de notas con anotaciones manuscritas referenciando cantidades y nombres, efectos empleados en la actividad descrita, así como 845,80 euros en efectivo procedentes de la actividad ilícita.

El total de la cocaína pura intervenida asciende a 2,14 gramos.

La cocaína es una sustancia estupefaciente de las que causa grave daño para la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa, situación acordada por auto de fecha 26 mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legamente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal. Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cuales quiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo tal precepto, en orden a la penalidad, según que se trate de sustancias que causen o no grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína.

No siendo de apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, pues resulta impredicable la menor entidad de los hechos cuando, como es el caso, la venta de la cocaína se efectúa de forma reiterada, permanente y prolongada en el tiempo , al menos durante tres meses, así como de manera altamente profesionalizada a través de la venta de una vivienda dotada de medidas de alta seguridad, puertas de entrada bunkerizadas, metálicas, a modo de esclusa, con rejas reforzadas en las ventanas, con cámaras diversas de seguridad, con un sistema supletorio en el cuarto de baño para desprenderse de las sustancias poseídas en caso de intervención policial y con cámara de visionado de las grabaciones que permiten el control interno y externo del inmueble en que se ubica la vivienda en cuestión.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Nazario por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución, lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en especial en el solemne acto del juicio oral por los elementos de prueba que se exponen a continuación: 1º) El testimonio en juicio del subinspector e instructor del atestado número NUM005 , en orden a que el Grupo Operativo de Investigación Zonal 1, de la Unidad de Policía Judicial, llegó información de que en el piso, NUM004 , de la AVENIDA000 NUM003 , se estaban produciendo una constante venta de cocaína.

Extremo que verificaron mediante las oportunas vigilancias que se efectuaron durante los meses de marzo, abril y mayo del año 2018, revelando que, a través de una ventana que da a la parte trasera del edificio, en concreto a un jardín que separa dos bloques de edificios, se producía la venta de cocaína a múltiples compradores que acudían allí, a la denominada 'ventana', en vehículos o a pie, los cuales tras llamar a la ventana, hacían entrega de dinero a persona que abría un poco tal ventana y que, al poco, volvía aproximarse a la ventana y hacía entrega de algo a los compradores, a quienes seguían otros funcionarios policiales, los cuales les interceptaban ya algo más alejado interviniéndoles envoltorios de plástico que acaban de adquirir con cocaína, la cual aprehendían en algunos casos, no en otros, bien por perder de vista al comprador o bien porque éste antes de ser interceptado por los policías había ya consumido la cocaína adquirida.

Tal funcionario policial ratificó la concreta acta de vigilancia que efectuó el mismo, la incorporada a los folios 17 y 18, así como el acta de aprehensión de cocaína que efectuó a Jose Pedro y que obra incorporada al folio 19.

Tal instructor del atestado hizo solicitud de mandamiento de entrada y registro de tal vivienda, el cual le fue otorgado por auto de 21-5-2018 (folios 259 y 260). Materializándose tal diligencia de entrada y registro el día 24-5-2018, con el resultado que se recoge en el acta a tal efecto extendida a los folios 265 a 267.

Produciéndose el hallazgo y aprehensión de lo que se consigna en tal acta y que, con mejor lectura, se recoge a los folios 312 a 315.

Significando tal subinspector-instructor del atestado que no les fue franqueada las puertas por el acusado. Razón por la que tuvieron que forzar ambas puertas de acceso que, a modo de bunker, actuaban en forma de esclusa, batiendo cada una al lado contrario de la otra para dificultar la entrada policial, así como la reja reforzada de alguna ventana. Razón por la que se perdió tiempo en conseguir el acceso al interior de la vivienda, el cual en su opinión fue aprovechado por el acusado para desprenderse de más sustancia estupefacientes como evidenciaba el revuelo que presentaba la casa, encontrando en el suelo que, desde la ventana va al servicio, dos envoltorios de cocaína que, en su opinión, se le cayeron cuando se dirigió al cuarto de baño para desprenderse del resto.

Explicó tal funcionario policial que se hallaron envoltorios de plástico verde y blanco semejante a los que, con cocaína, fueron aprehendidos a los compradores, un guante de lona negro el que los policías que hicieron vigilancias vieron en la mano que asomaba por la ventana para recibir el dinero primero y luego para entregar la cocaína. Interviniéndose también dinero (848,80 euros) y un bloc de notas con anotaciones manuscritas referenciando cantidades y nombres.

Precisó también tal subinspector-instructor del atestado que se ocupó al acusado un abono de transporte, respecto del cual solicitaron información del Consorcio Regional de Transporte, lo que les permitió conocer, a través de la validación de las entradas en el Metro que el acusado se desplazaba desde la estación de Simancas, próxima a su verdadero domicilio, a la de Pan Bendito, próxima al lugar de venta de la cocaína, y viceversa, tal como resulta de las validaciones incorporadas a los folios 363 a 366 y de los esquemas de viajes que se aportan a los folios 367 y 368. Evidenciando que se desplazaba a diario, durante abril y mayo de 2018, de uno a otro domicilio, siguiendo dos turnos diferentes y alternativos de mañana y otro de tarde.

Por último tal funcionario policial corroboró que el propio día 24-5-2018, poco antes de que produjese la entrada y registro, se produjo una transacción a través de la 'ventana', pero no intervinieron al comprador para no evidenciar la presencia policial.

2º) La declaración en juicio del policía NUM006 permite verificar que el 23-3-2018 presenció las tres transacciones que, a través de la 'ventana' de referencia se efectuaron de entrega de dinero en tres ocasiones por parte de tres distinto varones y la recepción de algo que, en el caso de Luis Antonio , se trataba cocaína.

Todo ello, tal como se relata a los folios 28 a 29, se prueba por los fotogramas de los folios 30ª 34 y por el acta de aprehensión del folio 35.

Tal funcionario policial participó también en la vigilancia policial del 4-4-2018, durante la cual se presenciaron diversas transacciones, una primera, a través de la 'ventana', como lo prueban los fotogramas del folio 40. Luego se presencia otra segunda transacción, también a través de la ventana, como prueban los fotogramas del folio 41, así como una tercera y una cuarta que aparecen en los fotogramas del folio 42 y 43.

Tras los cuales vieron una quinta, siguiendo al varón que entregó un billete de dinero a través de la venta y recibió algo que comprobaron que se trataba de cocaína. Compra a la que corresponden los fotogramas de los folios 44 y 45, efectuada por Jesús Luis , al que se le aprehendió la cocaína conforme acta incorporada al folio 56.

Ese mismo policía participó en las vigilancias que se efectuaron el 11-4-2018, en el curso de las cuales se presenciaron diversas transacciones, siempre a través de la ventana, que se describen a los folios 61 a 70, identificando algunos de los compradores, en concreto a Iván , a Jenaro , a Trinidad , a Justiniano y a Landelino , no ocupando a los cuatro primeros la cocaína adquirida por haberla consumido antes de la intervención policial. Ocupando cocaína al último, tal como está documentado en el acta de aprehensión del folio 71.

Como prueba de tales compras aparecen los fotogramas de los folios 61,62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70.

El policía NUM006 participó igualmente en las vigilancias del día 3-5-2018, durante las cuales se presenciaron las transacciones a través de la 'ventana'. Siendo la primera de ellas efectuada la compra por Pedro Enrique , al que se le aprehendió una bolsa con cocaína, tal como aparece documentado a los folios 134 y 135, así como en el acta de aprehensión del folio 137.

El policía de referencia también realizó la aprehensión que aparece documentada al folio 124, efectuada el 13-4-2018 a Juan Carlos , a quien se le ocupó la cocaína adquirida a través de la ventana del piso referenciado.

3º) El policía nacional NUM007 declaró en juicio que intervino en las vigilancias que se efectuaron el 11-4-2018 y que vio el intercambio de dinero por cocaína que se relatan a los folios 61 a 70. Siendo sus compañeros los que efectuaron las identificaciones que se dicen y la aprehensión de cocaína a Pedro Enrique .

También intervino en las vigilancias del día 30-4-2018, durante las cuales presenció las seis transacciones que se describen a los folios 126 a 131. Siendo sus compañeros los que identificaron como compradores a Juan Enrique , al que ocupan la cocaína adquirida, y a Pedro Francisco , a quien también le ocupan una bolsa de cocaína. Figurando las dos actas de aprehensión a los folios 132 y 133.

El policía NUM008 también participó en las vigilancias del día 4-5-2018, observando las cuatro transacciones que se efectuaron a través de la 'ventana' del piso investigado.

4º) La declaración en juicio del policía NUM009 revela que intervino en las vigilancias que se efectuaron el 7-3 y 9-3-2018, presenciando la transacción que tuvo lugar el primero de tales días (folio 15) y la que se produjo el segundo (folio 20). Apareciendo como comprados de esta segunda Jose Miguel , a quien se le ocupó una bolsita de cocaína, tal como aparece al folio 24.

También participó en las vigilancias del 16-3-2018, en las que se detectó la compra de cocaína, a través de 'la ventana' de referencia de DIRECCION000 (folio 22), a quien se le ocupó una bolsita de tal sustancia, tal como se documenta al folio 25.

Participó también en las vigilancias que tuvieron lugar el 4-4 y -4-2018, con el resultado que se deja transcrito en las actas de vigilancia de los folios 39 a 54 y 57 y 58, identificándose como compradores a Jesús Luis y a Azucena , a quienes se le aprehendió la cocaína adquirida a través de 'la ventana' del piso investigado, tal como se documenta a los folios 55 y 58.

Intervino también en las vigilancias del día 9-4-2018, en cuya fecha se efectuaron dos transacciones y se identificó como compradores de la primera a las personas que aparecen al folio 57, a quien no se les encontró la cocaína adquirida.

5º) La declaración en juicio del policía nacional NUM010 revela que participó en las vigilancias de 2-4-2018, en la que se observó una transacción a través de 'la ventana' (folio 38) y la de 4-4-2018, en donde se presenció las diez transacciones que se describen a los folios 39 a 54, con identificación como compradores de Jesús Luis y de Azucena , con aprehensión de la cocaína comprada (folios 55 y 56).

Intervino también en la vigilancia de 26-4-2018, presenciando una transacción a través de 'la ventana' (folio 125) y en la de fecha 2-4-2018, en la que tuvo lugar otra transacción (folio 125).

6º) El policía NUM011 participó en la vigilancia previa al registro que tuvo lugar el 24-5-2018, presenciando a través de 'la ventana' la compra que efectuó un varón al que no se identificó para evitar que se descubriera el dispositivo policial montado para la entrada y registro que se efectuó, dijo, cinco a diez minutos después.

Participó en el registro cuando los GEOS lograron penetrar en la vivienda y manifestó que el acusado, en su opinión, se deshizo de más droga que había a través de un hueco que había en el baño que comunicada directamente con el desagüe.

Manifestando también la cocaína que se intervino, las bolsas de plástico verde y blanco que había, idénticas a las bolsitas con cocaína aprehendidas. Destacando las múltiples medidas de seguridad y de vigilancia que tenía el piso investigado.

7º) Depuso también en juicio el policía NUM012 quien participó en el registro y corroboró lo encontrado en la vivienda investigada y las enormes medidas de seguridad de las que disponía.

8º) La declaración en juicio de Pedro Enrique corroboró, aun cuando con evidente meditación, que le fue ocupada una bolsita de cocaína con fecha 3-5-2018, tal como aparece documentado al folio 137. Admitiendo que la había adquirido poco antes, sin concretar señas, añadiendo que sólo vio la mano del vendedor y cuando se le preguntó por las circunstancias por las que sólo veía la mano de aquél, pese a negar que fuera la compra a través de una ventana, manifestó que sí le vio la cara, pero no la recordaba.

En suma, confirma la compra y subsiguiente aprehensión de la cocaína adquirida.

9º) En juicio, Jose Pedro admitió que compró dos bolsas de cocaína a través de 'la ventana' de un piso, como en otras tres o cuatro veces, y se las ocupó la Policía el 8-3-2018, tal como está documentado al folio 19.

Manifestando que tales ventas se las han hecho mujeres en ocasiones, a un niño en otra y a un hombre también. No recordando quien de ellos se las vendieron las dos bolsitas de cocaína adquiridas e intervenidas.

10º) La declaración en juicio de Jesús Ángel confirma que la Policía le ocupó una bolsita con cocaína el 11-4-2018, tal como aparece documentado al folio 71. Manifestando, con evidente mediatez, que la compró en la calle, no de un piso bajo. Extremo que se ve desvirtuado por la evidencia probatoria del fotograma superior del folio 67.

En suma, confirma también la compra y subsiguiente aprehensión de la cocaína adquirida, conforme al detalle del fotograma reseñado.

11º) En juicio, Jose Miguel admitió que compró una bolsita de cocaína el 9-3-2018 que le fue ocupada por la Policía, tal como aparece documentado al folio 24. Concretando que la compra a través de la ventana de un piso en la AVENIDA000 . Añadiendo que 'no suele ver la casa' de vendedor, pues bajan las persianas.

Si bien ve su mano y cree que llevaba puesto guante.

En suma, confirma compra de la cocaína a través de 'la ventana' y subsiguiente ocupación por la Policía.

12º) En juicio, DIRECCION000 , con evidente mediatización y con nula colaboración, empezó diciendo no recordar que le hubiera hecho una aprehensión la Policía, excusando que no la han denunciado o la denuncia no le ha llegado. Negando que consumiera cocaína y manifestando que lo que llevaba era hachís.

Niega que fuera a la vivienda bajo D) de la AVENIDA000 NUM003 , aún cuando admitía que pasa por allí con su coche, reconociendo que éste, como se reseña en el acta de vigilancia del día 16-3-2018, era un Golf matrícula .... YPS .

En suma, admite una ocupación de sustancia estupefaciente.

13º) En juicio, Luis Antonio , admitió que el 23-3-2018 la Policía le incautó una bolsita con cocaína que compró en una calle cercana y cortada, que fue con su vehículo Golf matrícula ....YHF , llamó a una ventana, vio sólo una mano, pagó y recibió cocaína. Extremos que resultan de los fotogramas 6, 7, 8, y 9 de los folios 33 y 34.

En suma, admite la compra de la cocaína y subsiguiente ocupación de la misma por la Policía.

14º) En juicio, Azucena admite la ocupación de una bolsita de cocaína por parte de la Policía el 4-4-2018, si bien, con evidente mediatización, dice que la compró en Barcelona. Admitiendo, eso sí, que en otras ocasiones compra la cocaína en la AVENIDA000 NUM003 y en ella 'no se ve nada'. Compra que aparece en los fotogramas obrantes a los folios 49 y 50.

En suma, admite la aprehensión de cocaína, su compra en otras ocasiones en el piso investigado y su presencia en 'la ventana' de éste el día de referencia.

15º) En juicio, el acusado, en su legítimo derecho se negó a declarar tanto a preguntas del Fiscal, como su propia defensa. No obstante prestó declaración sumarial a los folios 385, 386 y 437, admitiendo que se encontraba en el piso de referencia el día que lo registró al Policía, no explicando el por qué no franqueó al puerta a los agentes. Explicando que un amigo le pidió que revisara la casa mientras volvía de un viaje por tener miedo la 'okuparan', que llevaba cuidando el piso desde hacía diez días e iba casi todos los días, aun cuando había faltado como unos tres días. Añadiendo que era la única persona que ha estado en el domicilio.

Llama la atención el temor de 'okupación' al que alude con las extremas medidas de seguridad y de dificultad de acceso que tenía la casa.

Llama la atención el tiempo que dice que iba al piso y el escaso tiempo que dice permanecía en el mismo, cuando las validaciones de entrada al metro desde la estación donde vive y las de entrada en la estación a la que corresponde el piso investigado, revela lo que, ya se dijo, que hizo tal transporte de una a otra estación y viceversa durante los meses de abril y mayo de 2018 de forma diaria y en turnos alternativos, uno de mañana y otro de tarde. Lo que también evidencia que falta a la verdad al folio 385 cuando dice tenía un trabajo de reforma de un chalet en la localidad de Escalona (Toledo) desde las 7 de la mañana a las 14.30 de la tarde. Extremo de que se retractó en su posterior declaración del folio 437, diciendo que no trabaja en hacer reformas de construcción, albañilería y pintura.

Conjunto, pues, probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción que acredita que en el piso de referencia, a través de 'la ventana', se efectuaron ventas de cocaína durante los meses de marzo, abril y mayo de 2018, en las que intervenía el acusado como vendedor de tal sustancia.



TERCERO.- En la realización de dicho delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera invocadas por ninguna de las partes.

Atendida la ausencia de antecedentes, de un lado, y de otro, el alto grado de profesionalidad y de medios con los que se desarrollaba la venta de sustancias estupefacientes, reveladora de la existencia de una infraestructura dedicada a la venta de cocaína de forma diaria y permanente, procede imponer la pena tipo de tres a seis años de prisión en su mitad inferior, pero dentro de ésta no en su mínima extensión. Fijándose, de manera individualizada y ponderada la pena de prisión en tres años y seis meses.

En orden a la sustitución del resto de pena que le quedase por cumplir, tras extinguir sus tres cuartas partes, como pide el Ministerio Fiscal, no procede acordarla, no sólo porque el acusado, antes de iniciar la sesión de juicio, se mostró contrario a tal expulsión, sino también porque al tiempo de dictarse esta sentencia se desconoce su situación en España. Constando al folio 378 que hizo el acusado solicitud de protección internacional y no consta resolución adoptada al respecto.



CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Procediendo también el comiso de los efectos intervenidos, de la sustancia ocupada y el dinero aprehendido, adjudicando éste al Estado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Nazario como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial durante el sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena, multad e 1446,69 euros, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la cocaína intervenida, de los efectos e instrumentos ocupados (folio 301) y del dinero aprehendido (845,80 euros, folio 301 y 371).

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino le hubiera sido ya de abono en otra.

Notifíquese la presente sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.