Sentencia Penal Nº 412/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 458/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0398979

Procedimiento:Asunto Penal 458/2022 (Recurso de Apelación 376/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Pablo Jesús

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

D./Dña. Agapito

PROCURADOR D./Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO

D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 412/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Ángeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 21 de noviembre de 2022

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 1076/2021 - registrado como asunto penal 458/2022y, a su vez rollo de apelación núm. 376/2022- dimanante de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Pablo Jesús, Coro, Alonso, Agapito y Dolores, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones; todo ello en virtud de sendos recursos interpuestos contra la sentencia núm. 298/2022, de 15 de junio, seguida por delitos de estafa, falsedad de documento, pertenencia a grupo criminal/ blanqueo de capitales.

Los recurrentes Alonso, Pablo Jesús y Agapito aparecen representados y defendidos respectivamente por el Procurador don Mariano de la Cuesta Fernández y el Letrado don José Luis López Bellot, la Procuradora doña Ana Espinosa Troyano y la defensa de don Ismael Fernández Lanchas, así como la Procuradora doña Amaya Rodríguez Gómez de Velasco y el Letrado don Eloy Marqués de Bonifaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 30ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados supra dimanante del procedimiento abreviado núm. 1640/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid, recayó sentencia que contiene que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

A lo largo del año 2018 ejecutaron los siguientes hechos:

1.- El día 30-4-2018 (víspera de fiesta de uno y dos de mayo de 2018) el acusado Pablo Jesús, presentó al cobro en la entidad ING un cheque nominativo a su nombre n° NUM002 por importe de 29.985 euros a cargo de su cuenta en la entidad BBVA NUM003 siendo ingresado en la cuenta de ING Bank del acusado Pablo Jesús n° NUM004, haciéndose efectivo con fecha de 3 de mayo de 2018 en la oficina de la entidad ING sita en C/ Viriato de Madrid.

2.- El mismo día 30-4-2018 el acusado Pablo Jesús, presentó al cobro en la entidad ING el cheque nominativo a su nombre n° NUM005 por importe de 33.400 euros a cargo de su cuenta en la entidad BBVA de la que era titular NUM003 siendo ingresado en la cuenta de ING del acusado Pablo Jesús n° NUM006, haciéndose efectivo con fecha de 3 de mayo de 2018 en la oficina de la entidad ING sita en C/Viriato de Madrid.

3.- El mismo día 30-4-2018, el acusado Pablo Jesús presentó al cobro en la entidad ING el cheque nominativo a su nombre n° NUM007 por importe de 26.200 euros a cargo de la cuenta en la entidad BBVA NUM003, de su titularidad, siendo ingresado en la cuenta de ING n° NUM008 cuya titular es la madre del acusado Alejandra, que no consta que tuviera intervención en este hecho. Este importe fue transferido por el acusado con fecha de 3 de junio de 2018 a su cuenta de ING n° NUM009 y retirado mediante efectivo en la oficina de ING en C/ Costa Rica de Madrid.

4.- Con fecha de 30-4-2018, el acusado Pablo Jesús al cobro en la entidad ING el cheque al portador n° NUM010 por importe de 29.350 euros a cargo de su cuenta del BBVA n° NUM003, que fue ingresado en la cuenta de ING cuya titular es Da Alejandra n° NUM008, desde donde se transfirió a la cuenta del acusado y retirado mediante efectivo en la oficina de ING en C/ Costa Rica de Madrid.

5.- Con la misma fecha el acusado presentó al cobro en la entidad ING el cheque al portador nº NUM011 por importe de 30.300 euros a cargo de su cuenta del BBVA n° NUM003. Este importe se ingresó en la cuenta de ING n° NUM012 cuyo titular es D. Juan Ramón, padre del acusado, que no ha quedado acreditado que tuviera participación en los hechos, siendo transferido por el acusado a una cuenta de ING, titularidad del acusado y retirado mediante efectivo en la oficina de ING en C/ Costa Rica de Madrid.

6.- Con fecha de 30-4-2018 el acusado presentó al cobro en la entidad ING el cheque al portador n° NUM013 por importe de 19.500 euros a cargo de su cuenta del BBVA n° NUM003. Este importe se ingresó en la cuenta de ING n° NUM012 cuyo titular es D. Juan Ramón, padre del acusado, siendo transferido por el acusado a una cuenta de ING de su titularidad y retirado mediante efectivo en la oficina de ING en C/ Costa Rica de Madrid.

Las cuentas de la entidad ING a nombre de los padres del acusado habían sido abiertas por éste sin que conste el conocimiento ni consentimiento de los titulares, operando el acusado sin que los titulares tuvieran conocimiento de las diferentes operaciones realizadas.

Con fecha de 27 de agosto de 2018, el acusado Amador se personó en la entidad NOVOBANCO sita en Paseo de la Castellana 141 de Madrid, procediendo a abrir la cuenta n° NUM014.

Con fecha de 11 de septiembre de 2018, el acusado, Amador se personó acompañando a otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal en la anterior entidad de NOVOBANCO, donde éste abrió la cuenta NUM015 de acuerdo con el acusado Pablo Jesús.

7.- Con fecha de 13 de septiembre de 2018 (víspera de festivo de la localidad de Fuenlabrada) el acusado Pablo Jesús presentó al cobro en la entidad NOVOBANCO de sucursal de Fuenlabrada el cheque nominativo a su nombre n° NUM016 por importe de 23.000 euros a cargo de su cuenta en el BBVA nº NUM003 a fin de hacerlo efectivo en su cuenta de NOVOBANCO n° NUM014, no consiguiendo su propósito.

8.- Con fecha de 13 de septiembre de 2018 (víspera de festivo de la localidad de Fuenlabrada) el acusado Amador presentó al cobro en la entidad NOVOBANCO el cheque nominativo a su nombre n° NUM017 por importe de 22.300 euros a cargo de su cuenta en el BBVA n° NUM003 a fin de hacerlo efectivo en su cuenta de NOVOBANCO n° NUM014, no consiguiendo su propósito.

9.- Con fecha de 28-9-2018 (víspera de festivo en la localidad de Las Rozas, Madrid) el acusado el acusado Pablo Jesús presentó al cobro en la entidad NOVOBANCO el cheque nominativo a su nombre n° NUM018 por importe de 17.300 euros a cargo de su cuenta en el BBVA nº NUM019 a fin de hacerlo efectivo en su cuenta de NOVOBANCO n° NUM014, no consiguiendo su propósito

10.- Con fecha de 16 de octubre de 2018, el acusado Pablo Jesús se personó en la oficina de la entidad OPENBANK sita en Paseo de la Castellana n° 134 de Madrid, y, haciendo uso de un DNI con n° NUM020 a nombre de Genaro, con la fotografía del acusado, que analizado judicialmente resultó íntegramente falso, procedió a abrir la cuenta n° NUM021. El n° de DNI NUM020 corresponde a D. Genaro, quien había denunciado la pérdida o sustracción de su DNI con fecha de 23 de enero de 2013.

Con fecha de 16 de octubre de 2018 el acusado (víspera de festivo en la localidad de Villanueva del Pardillo, Madrid) presentó al cobro el cheque al portador n° NUM051 por importe de 39.300 euros a cargo de la cuenta en el BBVA n° NUM022, cuyo titular es otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, ingresándose en la cuenta NUM021 de la entidad OPENBANK, que había abierto el acusado Pablo Jesús a nombre de Genaro.

11.- Con fecha de 28 de marzo de 2018 (víspera de festivo Jueves Santo) el acusado Pablo Jesús o una persona por indicación de éste, presentó al cobro el cheque al portador con n° NUM023 por importe de 18.235 euros a cargo de la cuenta de la entidad KUTXABANK N° NUM024 a nombre de Pablo Jesús siendo ingresado en la cuenta de ING n° NUM025 de otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, habiendo dispuesto éste de la totalidad de dicho importe, mediante tres disposiciones consecutivas en cajero.

12.- con fecha de 27 de marzo de 2018, el acusado Pablo Jesús u otra persona a su encargo, presentó al cobro el cheque al portador n° NUM026 por importe de 19.300 euros a cargo de la cuenta de la entidad KUTXABANK N° NUM024 a nombre de Pablo Jesús siendo ingresado el día 18 de marzo de 2018 en la cuenta de ING n° NUM027, a nombre de otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, habiendo dispuesto de la totalidad de dicho importe mediante disposiciones consecutivas en cajero.

13.- Con fecha de 10 de septiembre otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal presentó al cobro el cheque nominativo n° NUM028 por importe de 22.00 euros a cargo de la cuenta de la entidad BBVA n° NUM003 cuyo titular es Pablo Jesús, ingresándose en la cuenta de la entidad NOVOBANCO n° NUM029 cuyo titular es Paulino, con fecha de 13 de septiembre de 2018, no consiguiendo su propósito por no haberse reintegrado.

14.- Con fecha de 13 de septiembre de 2018 (víspera de fiesta local en Fuenlabrada) a otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal presentó el cheque nominativo n° NUM030 por importe de 23.200 euros a cargo de la cuenta de la entidad BBVA n° NUM003 cuyo titular es Pablo Jesús, ingresándose en la cuenta de la entidad NOVOBANCO n° NUM029 cuyo titular es la referida persona que se encuentra en rebeldía procesal, con fecha de 13 de septiembre de 2018, no consiguiendo su propósito por no haberse reintegrado.

15.- Con fecha de 30 de julio de 2018 (víspera de festivo en la localidad de Getxo) otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal Paulino presentó en la oficina 0151 del Banco Santander sita en C/ Serrano n° 57 de Madrid, el cheque nominativo n° NUM031 por importe de 38.000 euros a cargo de la cuenta de la entidad KUTXABANK nº NUM024 cuyo titular es Pablo Jesús, ingresándose en la cuenta de la entidad OPENBANK n° NUM032 cuyo titular es dicha persona que se encuentra en rebeldía procesal.

Los acusados Alonso, mayor de edad, nacido en Perú el NUM033-1991 con DNI NUM034, sin antecedentes penales a los fines de reincidencia, Agapito, mayor de edad, nacido en Ecuador el NUM035-1973, con DNI NUM036, sin antecedentes penales, colaboraron con el acusado Pablo Jesús, con D.N.I. n° NUM001 y sin antecedentes computables a los fines de reincidencia y otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, procedieron a abrir cuentas bancarias a su nombre o bien facilitaron las suyas, a sabiendas o bien siendo conocedores de que iban a realizar una utilización ilícita de las mismas, concretamente, para ingresar cheques bancarios los cuales habían sido librados contra cuentas corrientes sin fondos y poder disponer del dinero del importe del cheque antes que la entidad bancaria pudiera realizar la devolución del cheque en plazo, puesto que los cheques los presentaban al cobro el día inmediatamente anterior a ser festividad en la localidad en la que radicaba la sucursal de apertura de cuenta contra la que se libraba cada efecto bancario sin fondos, de tal forma, que la entidad bancaria no podía comprobar si la cuenta tenía fondos, debiendo realizar el ingreso en el plazo bancariamente estipulado. Así:

1.- El acusado Alonso:

A) en fecha de 27 de septiembre de 2.018, abrió en la entidad bancaria Openbank del Paseo de la Castellana n° 134 de Madrid, la cuenta corriente con número NUM037, por indicación del acusado Pablo Jesús, quien le acompañó a la sucursal.

B) En fecha de 27 de septiembre de 2.018, en una oficina de Openbank sita en la localidad de Madrid, Alonso presentó e ingresó en su cuenta descrita anteriormente, el cheque al portador n° NUM038 por importe de 37.300 euros a cargo de la cuenta del BBVA n° NUM019 cuyo titular es otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, sin que llegara a tener disposición de dinero al haber sido devuelto por la entidad bancaria por incorriente.

C) En fecha de 17 de octubre de 2018 (víspera de festivos en la localidad de Villanueva del pardillo) Alonso presentó en la oficina de Openbank de Madrid, el cheque al portador n° NUM039por importe de 37.200 euros a cargo de la cuenta de BBVA n° NUM022 de a otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, ingresándose el 19-10-208 en la cuenta de OPENBANK n° NUM037, titularidad de Alonso.

2.- El acusado Agapito:

A) En fecha de 12 de septiembre de 2.018, abrió la cuenta bancaria NUM040 en la entidad OPENBANK.

B) En fecha de 28 de septiembre de 2018 (víspera de festivo en Las Rozas), Agapito presentó en una oficina del Banco Santander el cheque al portador n° NUM041por importe de 35.600 euros, a cargo de la cuenta de la entidad BBVA n° NUM019, cuyo titular es otra persona a quien no se enjuicia por estar en situación de rebeldía procesal, siendo ingresado en la cuenta de OPENBANK n° NUM040, de su titularidad.

C) En fecha de 3 de octubre de 2018, el acusado Agapito acompañado de Pablo Jesús se personó en la oficina de Openbank sita en Paseo de la Castellana n° 134 de Madrid, retirando de la cuenta del acusado Agapito, la cantidad de 6.000 euros. La entidad OPENBANK reclama la cantidad de 15834,86 euros, por el dinero dispuesto, ya sea en retirada de dinero, entrega en efectivo y compras.

3.- A) En fecha de 14 de mayo de 2018, (víspera de festivo en la localidad de Pinto) el acusado Pablo Jesús o un tercero a su instancia, presentó el cheque al portador n° NUM042 por importe de 48.500 euros a cargo de la cuenta del BBVA NUM043 cuyo titular Pablo Jesús, ingresándose en una cuenta a nombre de Dolores de la entidad ING n° NUM044, no consiguiendo su propósito por falta de reintegro.

B) En fecha de 14 de mayo de 2018, el acusado Pablo Jesús o un tercero a su instancia presentó el cheque al portador n° NUM045 por importe de 42.350 euros a cargo de la cuenta de la entidad BBVA n° NUM043 cuyo titular es Pablo Jesús para su ingreso en la cuenta de ING n° NUM046, de titularidad de Dolores, no consiguiendo su propósito por falta de reintegro.

No consta que Dolores, mayor de edad, nacida en Brasil el NUM047-1968, con NIE NUM048, hubiera abierto las cuentas a su nombre ni que tuviera conocimiento de que estaban siendo utilizadas por Pablo Jesús"<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<CONDENAMOS:

Al acusado, Pablo Jesús, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,por el delito continuado de estafa agravado en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

*A los acusados, D. Alonso y D. Agapito, a cada uno de ellos, por la comisión de un delito de blanqueo de capitales imprudente definido, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe imponérseles la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 74.500 euros a Alonso y 35.600 euros a Agapito, con la responsabilidad personal subsidiaria a cada uno de ellos de 30 días de privación de libertad en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Pablo Jesús deberá indemnizar a la entidad ING BANK en la cantidad de 29.985 e por el importe del cheque n° NUM002, en la cantidad de 33.400 e por el importe del cheque NUM010; en la cantidad de 26.200 e por el importe del cheque NUM049, en la cantidad de 29.350 e por el importe del cheque NUM050, en la cantidad de 30.300 e por el importe del cheque NUM011; en la cantidad de 19.500 e por el importe del cheque NUM013.

A la entidad ING en la cantidad de 18.235 euros por el importe del cheque n° NUM023 y en la cantidad de 19.300 euros por el importe del cheque n° NUM026.

A la entidad Openbank en la cantidad de 39.300 e por el importe del cheque NUM051.

El acusado Alonso indemnizará a la entidad OPENBANK en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, a cuyo fin, se interesa que se requiera a fin que concrete la cantidad efectivamente dispuesta correspondiente al cheque NUM052.

El acusado Agapito indemnizará a la entidad OPENBANK en la cantidad de 15834,86 euros.

Con los intereses que se hubieran devengado desde la fecha de los respectivos hechos, conforme a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ABSOLVEMOS A Alonso, Agapito Y A DÑA. Dolores del delito de estafa por el que venían siendo acusados.

ABSOLVEMOS ADÑA. Dolores del delito de blanqueo de capitales imprudente por el que venía siendo acusada.

ABSOLVEMOS A DÑA Coro al haberse retirado la acusación contra ella formulada.

Del total de costas procesales devengadas se impone se impone al acusado Pablo Jesús 2/6 partes, al acusado Agapito 1/5 parte, y al acusado Alonso 1/5 parte, declarándose 2/5 partes de oficio.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Acredítese su solvencia o insolvencia "<.

TERCERO.-Los recursos han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones según diligencia de constancia de fecha 24 de octubre de 2022, se procedió en DIOR de igual fecha a formar el oportuno rollo de apelación y a la designación de Magistrado ponente en el seno de la formación del tribunal, aplicando las normas de reparto provenientes del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 3 de diciembre de 2019 luego de haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 219 el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019.

En la misma se fijó el señalamiento para deliberación, votación y fallo para el día 15 de los corrientes, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia, a salvo que el cheque al portador núm. NUM052 de la cuenta del BBVA NUM022 ingresado por Alonso en cuenta de OPENBANK núm. NUM037 fue devuelto por incorriente.

Fundamentos

EN DEFENSA DE Pablo Jesús

PRIMERO.-Concurre error en la valoración de la prueba que influye en el resultado condenatorio. Consiguiente infracción del artículo 24.2 de la CE.

1. Se impugna la determinación de que existiera un acuerdo de su patrocinado y otra persona no enjuiciada para proceder a la apertura de cuentas bancarias carentes de fondos y expedición y presentación al cobro o por compensación de efectos bancarios, habida cuenta que en los seis primeros hechos sólo tuvo intervención su patrocinado, lo que fue reconocido como efectuado por él en la vista, sin que tuviera conocimiento de lo que posteriormente realizara en otras cuentas abiertas o ingreso de talones en entidades bancarias distintas de ING.

2. Impugna los hechos probados 1 a 6 pues no existe prueba de que las cantidades de los talones del BBVA ingresados fueran extraídas por su patrocinado ni el lugar. Lo que tiene repercusión porque no concurriría la modalidad de la estafa agravada, al existir sólo una retirada de efectivo por importe de 30.000 euros reconocida. No existen grabaciones sobre las dispensaciones de efectivo en los cajeros, así lo manifestó Don Teodosio empleado de ING, lo que es coincidente a lo dicho por la parte, que era imposible disponer del importe completo de los talones. Por tanto, en cuanto a las determinaciones de dichos apartados relativas a las disposiciones en efectivo no existe prueba de ello, se niega virtualidad a las hojas Excel aportada por ING obrantes en los folios 65 a 68 de la causa, por inexistencia de sello. Lo mismo acontece respecto a los folios 373 a 380 de la causa, no quedando acreditado el perjuicio sufrido por la entidad.

3. El acusado ha negado su intervención en las operaciones 11 y 12 consistente en la presentación al cobro de cheques de la entidad KUTXABANK, ingresados en la cuenta de ING de la que es titular la persona no enjuiciada por hallarse en rebeldía. Ello se deriva de que no hay prueba de que realizara el ingreso del cheque al portador, lo que también tiene su influencia en el fallo condenatorio respecto al perjuicio total causado. Sólo se relaciona a su patrocinado por el genérico acuerdo de voluntades.

4. No hay prueba del acuerdo de voluntades entre su patrocinado, Agapito y Alonso. Así este último señala que de nada conocía a don Pablo Jesús, pues todo lo trata con Paulino, siendo insuficiente construir el acuerdo por haberlo acompañado a una oficina bancaria para abrir una cuenta en la oficina de OPENBANK del Paseo de la Castellana 134. Tanto su patrocinado como Pablo Jesús afirmaron que acudieron a la oficina por indicación de Paulino. Además las cuentas en las que se ingresaron los talones eran titularidad de Paulino. Tiene importancia esta impugnación porque afecta a la cuantía del perjuicio y la pena a imponer.

SEGUNDO.-Infracción legal por indebida aplicación del artículo 248. 1 del CP por falta de aplicación de la doctrina sobre 'el engaño bastante o atípico. Explica la parte que concurre una absoluta falta de protección de la entidad bancaria.

La reciente apertura de las cuentas, que los talones ingresados eran superiores a 15.000 euros en todos los casos, permitiendo la disposición del talón mediante extracciones en efectivo. Mientras que en NOVOBANCO y OPENBANK abiertas las cuentas pero las dejaron inactivas cuando fueron requeridos sus titulares para que acreditaran el origen de los fondos ingresados.

TERCERO.-Error iuris en la apreciación del subtipo agravado, que deriva de las alegaciones obrante al motivo primero. No existe prueba del lugar, persona y cuantía de las disposiciones patrimoniales.No es de aplicación el artículo 250.1.1 del Código Penal.

CUARTO.-Infracción legal en la condena por concurso medial por la comisión de un delito de falsificación de documento oficial. El delito de falsedad quedaría embebido en el artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de que además se cuestiona la concurrencia del hecho falsario porque la sala sólo ha valorado que sobre un DNI original se produjo una manipulación sobreponiendo en la zona de la fotografía una del acusado.

Según la parte ello constituiría una falsedad burda y detectable para cualquiera. Se reitera la parte en la impugnación del informe pericial, al desconocerse si lo que fue objeto de estudio fue lo aportado por OPENBANK ( copia del DNI aportado para la apertura de la cuenta) o un DNI cualquiera encontrado en una cartera localizada.

QUINTO.-Se plantea error en la individualización de la pena con arreglo al artículo 66.3 del Código Penal. Es desarrollado el motivo en cuanto no hay acuerdo de voluntades y el daño patrimonial es menor en las defraudaciones consumadas y muchas son intentadas. Solicita una pena de tres años de prisión.

SEXTO.-Infracción de los artículos 109 y 110 del CP. Y ello en relación con la motivación supra.

SÉPTIMO.-Las alegaciones radicadas en la valoración equivocada y la inconsistencia sobre la producida, han de contestarse desde la perspectiva de la doctrina legal, entre otras muchas, destacamos la STS 254/19 de 21 de mayo, sobre la actividad jurisdiccional del órgano de la apelación que se ha de concretar en "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"

1.El pacto entre la parte y el acusado en rebeldía se ha centrado en que el propio acusado reconoció que le había comentado la operativa y por "> los ingresos de Paulino en la cuenta de los padres de Pablo Jesús"< que no han sido contradichos en la alzada. Y desde luego con más claridad a partir de la operación siete en adelante en que en todas ellas figura la intervención de ambos, el acusado expidiendo el cheque contra su cuenta en la KUTXABANK o en el BBVA siendo ingresado en la cuenta de la persona en rebeldía, o acudiendo juntos a la apertura de cuenta en NOVOBANCO, aunque es cierto que en las seis primeras operaciones no tuvo intervención directa el coacusado pendiente de enjuiciamiento, pero la doctrina de la autoría no exige que los conjurados realicen al mismo nivel el delito, máxime en el contexto de un complejo delictivo continuado.

2. Las hojas Excel constituyen un documento privado que acredita las disposiciones de efectivo en las oficinas, pero complementamos que vía cajero según acreditan las hojas, sin que la parte haya contrariado la información, aportando los extractos de sus cuentas en ING para acreditar que no se produjeron las disposiciones de dinero, resultando indiferente que realizara las operaciones el acusado u otra persona autorizada con su clave.

3. El alegato tres es contrario a la lógica, va de suyo que intervino en ambas operaciones pues facilitó los cheques contra su cuenta en KUTXABANK.

4. La sentencia no establece acuerdo de voluntades entre Agapito y Alonso, pues lo que se describe es que procedieron abrir cuentas a su nombre o facilitaron las suyas para que se fueran utilizar ilícitamente por el recurrente y el no enjuiciado en ejecución de su su pacto descrito al inicio de los hechos probados.

OCTAVO.-No hay infracción legal, pues la parte elaboró un sofisticado plan de modo detallado en los fundamentos jurídicos para impedir que la entidad ING en los dos días inmediatamente posteriores pudiera detectar a través de la compensación de cheques, que los ingresados en las cuentas del recurrente eran incorrientes. Se produce de esta manera la apariencia de legitimidad por el engaño de haber ingresado cheques legítimos en cuenta y de ahí se produce el error y el pago documentado, o bien empleando un sistema de transferencia que dificulta el seguimiento del talón. No hay infracción del artículo 248 del CP.

NOVENO.-Procede igualmente rechazar el argumento de la ausencia de medidas de protección de la víctima, pues lo fue a través de título bancario legal. .. Así la STS 904/2021 de 24 de noviembre destaca: "< Y en la sentencia del Tribunal Supremo 228/2014 de 26 Mar. 2014, Rec. 737/2013 ya expusimos que:

'En la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'"<. En el supuesto tenemos defraudaciones consumadas que desvirtúan el alegato de la parte. Además, la entidad OPENBAND sólo retenía el cheque dos días desde su ingreso (D+2), al tercero había disponibilidad del saldo en cuenta, véase folio 425 de autos.

DÉCIMO.-Consecuencia de lo expuesto en el FJ séptimo, no hay error de tipo. El acusado era el único que pudo acceder a sus cuentas para retirar el importe de los talones con arreglo a los documentos acompañados a la denuncia.

DÉCIMO PRIMERO.-No hay infracción legal pues la realización del delito de falsedad documental obliga a la calificación operada, no habiendo motivo alguno para dudar que el documento analizado en el informe pericial fue el aportado por el acusado para abril la cuenta en OPENBANK e ingresar el cheque al portador expedido de su cuenta en el BBVA.

DECIMO SEGUNDO.-La responsabilidad civil está bien fijada, a expensas de lo que resulte sobre el cheque ingresado en OPENBANK en la cuenta a nombre de Genaro, que realizó el acusado.

DECIMO TERCERO.-Sostienen el órgano de enjuiciamiento no haber aplicado la pena en la pena superior por la continuidad delictiva, para no incurrir en doble valoración pero a la postre se ha producido el resultado no querido y ello, pues se le ha fijado la pena en la mitad superior, cuando en solo uno de los hechos se utilizó un documento falso, es decir, que no existe la continuidad delictiva en el medio falsario. Procede atemperar la pena superior a la del delito más grave, en tres años y tres meses de prisión y la misma multa, no afectada por la exacerbación de haber superado la justa mitad invadiendo la mitad superior, atendido el importe defraudado.

EN DEFENSA DE Alonso

DECIMO CUARTO.-Los alegatos del recurso se encadenan sucesivamente en torno a la ausencia de prueba, pues no rastro de contraprestación. Es Pablo Jesús quien le acompaña a la sucursal, sin que le requiriera para la apertura y la propia sentencia reconoce que los cheques no se hicieron efectivos al haber sido devueltos por la entidad bancaria emisora por incorrientes. Su patrocinado actuó por amistad y hay prueba de que el fugado engañó a su propio cuñado. Su patrocinado desconocía el origen ilícito.

DÉCIMO QUINTO.-La parte no niega la apertura de la cuenta en OPENBANK y no está equivocada la Sala al sostener que Pablo Jesús le pidió colaboración pues está documentado que abrió la cuenta en su compañía ; está documentado que realizó en días sucesivos el ingreso de sendos cheques contra la cuenta del BBVA de la que era titular el acusado no enjuiciado, si bien ingresados en su cuenta de OPENBANK, ninguno de los dos fue cobrado, puesto que ambos fueron devueltos por incorrientes. No solo uno de ellos como sostiene la sentencia, pues al folio 425 OPENBANK sólo certifica gastos por devolución en dicha entidad bancaria, tanto del cheque ingresado el día 27/09/2018 en oficina de Openbank en Madrid, Paseo de La Castellana 134, como del cheque ingresado también en la misma cuenta el día 17/10/2018. El saldo deudor es de 2980 euros que el banco puede recuperar ejerciendo acción contra el cliente deudor.

En este tipo delictivo no se exige un conocimiento de que los fondos sean procedentes de una actividad delictiva, sino que se sanciona la falta de diligencia que hubiera permitido detectar la ilicitud de los cheques. La imprudencia no radica en lo que se hace sino en aceptar fondos de procedencia desconocida sucesivamente, vide STS 506/2015, de 27 de julio.

Nos encontramos en la modalidad de la tentativa de blanqueo imprudente, siendo procedente imponer la pena mínima de tres meses de prisión, sin multa, porque la pena mínima ha de estar relacionada con el resultado, no por gastos de devolución que siempre puede repercutirlos al Sr. Alonso sino porque no se ha producido el traspaso de fondos que exige el tipo penal, al tratase de un delito de resultado, vide STS 149/2017, de 9 de marzo.

Todo ello no obvia la comisión por imprudencia. La misma parte reconoce que hacía un favor, para que cobrara el acusado rebelde, lo cual no supone la aplicación del principio in dubio pro reo, al concurrir la modalidad imperfecta de ejecución.

EN DEFENSA DE Agapito.-

DECIMO SEXTO.-Vulneración del principio acusatorio. La cuestión previa es la modificación sorpresiva de la acusación en conclusiones definitivas.

Trata del error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del principio in dubio pro reo, en los apartados primero y segundo de su recurso. Desarrollando ambos en cuanto que no se habían cumplido las exigencias de la doctrina legal sobre la prueba indiciaria necesaria para fundar una condena por delito de blanqueo de capitales: indicios plurales, más fuertes que en los casos de prueba directa. Se argumenta que siempre creyó a su cuñado, familiar de confianza, huido de la justicia y su jefe, empresario, al que ha visto una vez en su vida. Además la Sala ha reconocido que desconocía el origen ilícito del dinero.

3.Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 301.3 del Código Penal, dado que no elementos de prueba que permitan sostener que su patrocinado tuviera un conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos, tampoco cabría la aplicación de la teoría de la ignorancia deliberada, para invertir la carga de la prueba.

4. Indebida determinación de la responsabilidad civil en el motivo cuarto, pues el importe de 15.834,36 euros fijado en favor de OPENBANK carece de acreditación sobre la persona que dispuso de esa cantidad, cómo y en qué momento.

DECIMO SÉPTIMO.-No concurre violación del principio acusatorio pues la doctrina legal impone que hasta las conclusiones definitivas cabe modificar la tipificación, incluso pidiendo pena más grave, lo que no es el caso, pues se redujo sustancialmente la pretensión punitiva, glosamos así la STS 682/2022, de 6 de julio, por reciente: "En cuanto a las modificaciones en las conclusiones definitivas en el juicio oral, la jurisprudencia de esta Sala (ver reciente STS 111/2022, de 10- 2) admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003)"<, sin que la parte instara la suspensión para proponer prueba adicional, para no conculcar el derecho de defensa.

2. Los motivos primero y segundo no pueden tener acogida. Hay prueba documental relativa a que abrió cuenta en OPENBANK junto a Pablo Jesús y presentó un cheque al portador contra la cuenta del no enjuiciado en el BBVA al cobro y fue ingresado en la dicha cuenta, accediendo a disponer 15834,86 euros. El delito de blanqueo imprudente no exige conocer el origen delictivo de los fondos, va de suyo que no lo sabía directamente por los acusados, pero desde luego hay una segunda operación que refrenda su actuación culposa , que exige la producción de un resultado que constituya la parte objetiva de un tipo doloso, a partir de la previsión de un peligro para el bien jurídico que el tipo penal protege, y la voluntaria desatención de una norma de cuidado que obligaba a comportarse de una determinada manera. La imprudencia es además grave, cuando se vulneren las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles para una determinada actividad. Es inviable soportar tranquilamente la información de que tenía el no enjuiciado las cuentas bloqueadas, sin preguntar cual era la actividad económica de su cuñado y del coacusado, y menos aún cuando permite en su cuenta del Santander un ingreso de 6.000 euros y una retirada en efectivo de los mismos que realizó entregando a Pablo Jesús, lo que fue reconocido por el acusado.

La STS 383/19 absolvió del delito de blanqueo imprudente a la esposa del coacusado al abrir una cuenta bancaria porque su pareja no podía ser titular al no ser residente. Pero como se ve el contexto de la parte es completamente diferente. Además la cuantía del cheque hubiera desatado la alarma de cualquier ciudadano común que no se dedica al negocio bancario.

Era una operación sospechosa y debe responder de la operativa como único responsable en tanto no sea habido el rebelde. Se trató de una operación de uso de su cuenta, introduciendo un cheque al portador del que se dispuso parcialmente, para lo que hubo de autorizar dando información de su código de acceso de tarjeta en su cuenta de OPENBANK.

3. No hay infracción legal. El blanqueo por imprudencia no requiere el conocimiento directo o indirecto como sería el caso del dolo eventual por aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada, basta el incumplimiento grave del deber de cuidado (STSS 120 /2013, 412/14, 749/2015, 257/2016, 149/2017) en su actividad, lo que va referido a la actividad enjuiciada. El ATS 702/2018, de 19 de abril, refleja tangencialmente una condena firme de la AP de Barcelona por delito de blanqueo imprudente, respecto a la apertura ex profeso de cuenta para aceptar dos transferencias ilícitas tipificadas como estafa, al desestimar el recurso contra la condena por estafa.

4. Hay prueba documentada de las disposiciones según documentación de OPENBANK, que no se ha impugnado eficazmente.

5. Por las razones apuntadas en respuesta al anterior recurso, la prueba sólo pone de manifiesto que la cantidad dispuesta con cargo al cheque ingresado por Agapito asciende a 15.834, 86 euros, de lo que se sigue que en armonía con la imposición de la pena en el límite mínimo, procede atemperar la multa a 15835 euros.

DÉCIMO SEXTO. -Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación instado por Pablo Jesús representado por la Procuradora doña Ana Espinosa Troyano.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández en nombre de Alonso.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación instado por Agapito representado por la Procuradora doña Amaya Rodríguez Gómez de Velasco.

ACORDAMOS CONFIRMARLA SENTENCIA NUM. 298/2022, DE 15 DE JUNIO, DICTADA POR LA SECCIÓN 30ª DE LA AP DE MADRID.

A SALVO LAS SIGUIENTES MODIFICACIONES:

SE REDUCE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Pablo Jesús, QUEDANDO FIJADA EN TRES AÑOS Y TRES MESES manteniendo la pena de multa.

SE CONDENA A Alonso, como autor de un delito de blanqueo imprudente intentado a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

SE REDUCE LA PENA DE MULTA IMPUESTA a Agapito A 15.835 EUROS, CON LA RESPONSBILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA IMPUESTA DE 30 DIAS EN CASO DE IMPAGO.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.