Sentencia Penal Nº 413/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 8/2003 de 25 de Marzo de 0020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

ROLLO Nº 8/2003

Juzgado Instrucción nº 2 de Pozoblanco

Proc. Abrev. nº 26/2002

Delito: Contra la Salud Pública

SENTENCIA Nº 413

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

D. ANTONIO FERNANDEZ CARRION

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

En la ciudad de Córdoba a catorce de octubre de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozoblanco por un delito contra la salud pública, contra Sergio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Villanueva del Duque (Córdoba), el día 5 de junio de 1962, hijo de Juan y de María Dolores , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 bloque NUM002 , NUM003 , 03560 CAMPELLO (Alicante), de estado casado, de conducta no informada, con instrucción y sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado de libertad desde el día 4 de septiembre de 2002 y el 18 de octubre del mismo año; representado por el Procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido por el Letrado Don Jacinto Romera Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO FERNANDEZ CARRION.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado instruido por la Comandancia de la Guardia Civil de Pozoblanco. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del título III, del libro IV de la Ley de enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y las partes personadas, a tenor de los previsto en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado, ya circunstanciado, y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formula se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 6 de octubre de 2003, con asistencia del Ministerio Fiscal, del inculpado, y de su Abogado defensor.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y 6.000 euros de multa, accesorias correspondientes y pago de costas.

QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, alegó que solicitaba la libre absolución de su patrocinado con declaración de oficio de las costas causadas.

SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Este Tribunal da cómo probados los siguientes hechos: Sobre las 23:15 horas del día 3 de septiembre de 2002, fuerzas pertenecientes a la 405 comandancia de la Guardia Civil, alertados por una llamada telefónica de que podría haber una persona secuestrada en los talleres de desguace Romero, sito en la carretera A-420 (Marmolejo-Belalcazar) del termino municipal de Pozoblanco, se desplazaron a dicho lugar y una vez localizado el encargado del establecimiento, el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, éste les abrió la puerta del taller y tras penetrar en el mismo y comprobar que no había persona alguna en su interior continuaron el registro y encontrándose en el departamento destinado a oficinas, en el que al parecer residía temporalmente el acusado, y en un vehículo marca Nissan matrícula E-....-BB , la siguiente cantidad de droga:

- 4'9060 gramos de cocaína con una pureza del 33'48 % igual a 1'64 miligramos.

- 2'8210 gramos de cocaína con una pureza del 27'03 % igual a 762'51 miligramos.

- 19'9910 gramos con una pureza del 30'88 % igual a 6'17 gramos.

- 1'2690 gramos con una pureza del 33'59 % igual a 426'25 miligramos.

- 0'8560 gramos de hachís con un 8'42 % de tetrahidrocannabinol. - - -25'8320 gramos con un 23'52 % de tetrahidrocannabinol.

Junto con la citada sustancia se intervino además de diverso material personal, una balanza de precisión, una navaja, un cuchillo y dos teléfonos móviles. Así mismo al acusado se le intervinieron 1.895 euros que llevaba.

El vehículo Nissan fue entregado en concepto de depósito a María Milagros , hermana del acusado y titular del negocio.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio de 2.154'74 euros y al parecer la destinaba el acusado a su propio consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la defensa del acusado nulidad del atestado policial por vulneración de los apartados 1º y 2º del artículo 18 de la Constitución, del apartado 3º de dicho precepto constitucional, artículo 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 333 de la referida Ley Procesal Penal.

Esta Sala entiende que requisito previo al análisis de dichas supuestas vulneraciones constitucionales y legales que se han alegado lo constituye el determinar si la droga aprehendida tenía como destino el criminal tráfico o estaba destinada al propio consumo, ya que en este caso resultaría innecesario el estudio y resolución de las infracciones alegadas.

SEGUNDO.- Como hace constar la sentencia del Tribunal supremo de fecha 27 de febrero de 2003, siguiendo el criterio sustentado por la de la misma Sala Segunda de fecha 16 de octubre de 2000, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Efectivamente la intención del sujeto es un elemento interno que no es susceptible generalmente de prueba directa, debiendo llegarse a él a través de una inferencia construida sobre otros datos fácticos previamente acreditados. La existencia de este elemento puede cuestionarse mediante la negación de la prueba suficiente sobre los elementos indiciarios que el Tribunal ha utilizado para realizar la inferencia o bien mediante el examen de la racionalidad de la inferencia misma.

En el caso de autos y analizando con detenimiento y minuciosidad la prueba obrante en las actuaciones, aun dando por supuesto la legalidad de su forma de obtención, esta Sala llega a la conclusión de que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, que es objeto de acusación, ya que la simple tenencia de las sustancias que dicho precepto menciona, si no está probado su ulterior destino al consumo de otras personas distintas del poseedor, no basta para colmar la tipicidad, siendo necesaria una proyección de la conducta al tráfico de estas sustancias, capaz de atacar el bien jurídico de la salud pública que se protege en el tipo penal. Para la apreciación, siempre difícil, del elemento subjetivo o ánimo tendencial que caracteriza esta figura delictiva, aún admitiendo las pruebas indirectas o indiciarias, y en aplicación del principio de culpabilidad recogido en los artículos 5 y 10 del Código Penal, en relación con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, debe rechazarse cualquier técnica de apreciación probatoria que conduzca, con un automatismo contrario a este derecho fundamental, a presumir el ánimo de traficar por el mero dato objetivo de la cantidad poseída, salvo que por su cuantía notoriamente excesiva o desproporcionada, o por otros indicios probatorios, valorando siempre las circunstancias materiales o personales concurrentes en cada caso, pueda racionalmente y con certeza inducirse ese propósito delictivo en el sujeto, prevaleciendo, en otro caso, y especialmente en los supuestos de demostrada drogadicción del acusado, la presunción favorable al autoconsumo. Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico y no la tenencia de una cantidad determinada, por lo que, pese a reconocer que la existencia de una posesión de droga que supere claramente las necesidades a corto plazo del propio consumo permite inducir la presencia del expresado elemento subjetivo, debe rechazarse una apreciación automática con base a la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia, lo cual implicaría una extensión analógica del tipo a supuestos de posesión de concretas cantidades como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1993.

En el supuesto que no ocupa nos encontramos en presencia de una relativamente pequeña cantidad de droga intervenida, con un grado de pureza bastante bajo; que ha quedado plenamente acreditado que en los momento en que se produjo el registro policial el Sr. Sergio era consumidor de droga y que viviendo permanentemente en un pueblo relativamente pequeño nadie, y así lo reconoce el Guardia Civil que ha depuesto en el juicio oral, ha tenido conocimiento que se dedicase al tráfico de drogas ni incluso que hubiese proporcionado porción alguna de dicha droga a un tercero. Por otro lado, dado su actividad profesional poseía medios económicos suficientes para satisfacer su dependencia a las sustancias toxicas que le fueron intervenidas. De otra parte es posible que la balanza de precisión y cuchillos intervenidos los dedicase a cortar y pesar la cantidad exacta a consumir por él y que el dinero que le fue intervenido procediese de la venta de un vehículo como tiene manifestado, dado que era el tipo de negocio al que se dedicaba.

Todos estos datos llevan a esta Sala a la conclusión de que es perfectamente factible que la cocaína y hachís intervenidos los dedicase el acusado, que por otra parte está totalmente rehabilitado, a su propio consumo por lo que procede aplicar el principio de presunción de inocencia, plasmado en el artículo 24 de nuestra Constitución y dictar un pronunciamiento absolutorio con declaración de oficio de las costas originadas en este procedimiento.

TERCERO.- Dado que la droga intervenida constituye un objeto de ilícito comercio procede su comiso y que se le dé el destino legal.

En cuanto a los demás objetos y dinero que le fueron intervenidos procede su devolución una vez sea firme esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás artículo del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable al caso

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sergio , del delito contra la salud pública del que se le acusa, declarando de oficio las costas originadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y en cuanto al metálico y demás objetos que le fueron intervenidos se le hará entrega de los mismos una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se le instruirá del recurso que cabe contra esta sentencia, y firme, comuníquese al Juzgado instructor.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para su publicidad, quedando testimonio unido al rollo a efectos de documentación, doy fe.