Sentencia Penal Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 4/2009 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN ASTOR LANDETE

Magistrados

Da FRANCISCA SORIANO VELA (PONENTE)

D.JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS.

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de 2010.

Visto ennombre de S.M. el Rey, y en Juicio Oral y público, ante ésta Audiencia Provincial, la causa no77/06, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Granadilla de Abona, Rollo 4/09 de ésta Sala, por delito contra la Salud Pública, contra Basilio , nacido el 28 de Junio de 1.972, con D.N.I. no NUM000 , natural de Salamanca, hijo de Emiliano y de Iluminada, con domicilio en Salamanca, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por ésta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Poggio Morata y defendido por el Letrado Sr. Seoane Rayo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma.Sra.Magistrado Da FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos deun delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del C.Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de cinco anos de prisión, y multa de 3.000 euros, con responsabildad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada, con la accesoria correspondiente y costas procesales. Comiso de la droga y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

SEGUNDO: Por la Defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO: Declaramos probado que sobre las 14,45 horas del día 24 de julio de 2.006 agentes de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal de la Guardia Civil procedieron a la identificación del acusado Basilio , nacido el 28 de junio de 1.972, con documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, que procedente de Madrid en el vuelo de la companía IBERIA NUM001 , llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en el témino municipal de Granadilla de Abona, y aunque en el registro personal y de la maleta que había facturado no encontraron ningún objeto o sustancia prohibida, ante las sospechas de que pudiera haber transportado sustancias estupefacientes ingeridas en su organismo fue trasladado al centro hospitalario Hospiten Sur en Playa de Las Américas, donde contando con el previo consentimiento del detenido se le realizaron placas radiológicas que revelaron que tenía alojados en el abdomen tres cuerpos extranos con forma cilíndrica, que una vez evacuados bajo control médico se comprobó que contenían un total de 22,7 gramos de cocaína con una pureza del 76,4% sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud que el acusado transportaba con la finalidad de introducirla en el mercado ilícito de consumidores insulares, y con la cual prodría haber alcanzado un precio de 1.356 euros.

El acusado Basilio estuvo en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, entre el 28 de julio y el 25 de agosto de 2.006.

Las actuaciones estuvieron paralizadas desde el 9 de noviembre de 2.007 al 5 de noviembre de 2.008, y tuvo entrada en la Sala en Enero de 2.009, celebrándose el Jucio Oral en Octubre de 2.010

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, como lo constituye la cocaína intervenida al acusado, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como "drogas duras", apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1.995 y 11-3-1999 ), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución .

Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc...

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones el Informe Analítico de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que se incorporan a la documental de la causa. Y es Jurisprudencia ya consolidada la del Tribunal Supremo, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, de fecha 21 de Mayo de 1.999, la que otorga validez y eficacia probatoria a los informes científicos realizados por especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado sin necesidad de contradicción procesal en el acto del Juicio Oral, adquiriendo los mismos el carácter de prueba preconstituída, a la que se le otorga validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice la Sentencia 131/2.005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta. Y respecto al bien jurídico protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquéllas sustancias con los referidos fines.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados se estiman plenamente acreditados en base a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, así como la autoría y culpabilidad del acusado, el que resulta ser autor criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Para ello hemos contado con la declaración del acusado el que manifestó que efectivamente fue detenido en el Aeropuerto de Reina Sofía, que había ido a Salamanca a visitar a sus padres, llegando un hermano Policía, y decidió venir a Tenerife a colocarse. Asimismo declaró que los 30 gramos que portaba eran para su consumo, hizo unas bolas y las envolvió con globos. Que sólo consumía una vez al mes, pagando por la droga 30 euros por gramo. Que viajó a Tenerife para evitar a su hermano que se presentó de improviso, el que vivía en una casa contigua a la de sus padres, pero independiente.

Los Agentes de la Guardia Civil actuantes relataron que interceptaron al acusado, al que vieron esperando unos 20 minutos, y luego ir al bano, no encontrándole droga ni en la maleta, ni encima, que procedía de un vuelo de Madrid, y que por sus respuestas les hizo pensar que llevaba droga en su organismo, llevándole al Hospital, firmando voluntariamente el acta para hacerle las pruebas radiológicas, teniendo que ser operado porque no las expulsaba.

TERCERO: Al acusado se le encuentran en el interior de su organismo 22,7 gramos de cocaína con una pureza del 76,4%. Uno de los supuestos el más repetido en la vida real, que contempla el artículo 368 en su enunciado de tipicidades es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en si de la droga la conducta incriminable, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuadamente el Tribunal Supremo-Sentencias de 1 de abril de 1.977 , 22 de diciembre de 1.978 , 25 de marzo de 1.980 , 15 de abril de 1.981 , 15 de marzo de 1.982 , 13 de julio de 1.983 , 14 de noviembre de 1.983 , 12 y 24 de enero y 10 de abril y 20 de junio de 1.984 , 12 de abril de 1.989 , 6 de febrero , 5 de julio de 1.990 , 10 y 17 de diciembre de 1.990 . Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, en tanto que el propósito o animo de tráfico, que reside en la psique del agente, solo a través de inferencias o presunciones ( que en ningún caso podrán ser irracionales, arbitrarias o absurdas) puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor. En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribuna Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual lleva a la

deducción razonable, según los casos de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1.989 ).

En el presente caso los Agentes de la Guardia Civil actuantes, observan al acusado, el que se mantiene esperando unos 20 minutos, y lo ven ir al bano, y por sus respuestas piensan que portaba droga.

La cantidad de droga que llevaba era de 22,7 gramos en una alta riqueza, 76,4%.

En relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína, ( SSTS 237/02, 18-2 ; 715/02,19-4 ; 178/03,22-7 ; 1453/04, 16-12 , entre otras muchas), así la Sentencia del Tribunal Supremo 178/03, 22-7 , establece que ' 14,287 gramos con una pureza del 77%, que equivale a 11 gramos netos, supera la previsión de un consumidor medio, ascendente a 7,5 gramos resultante de multiplicar el consumo diario de 1,5 gramos por cinco días, por lo que ésta cocaína no estaba destinada al propio consumo'.

En el presente caso, como senalábamos, se trataba de 22,7 gramos con riqueza del 76,4, la que llevaba dentro de su organismo.

Junto a ello, el acusado da explicaciones absolutamente ilógicas y absurdas, dice que fue a visitar a sus padres, y al llegar un hermano Policía, para evitar que lo viera 'colocado', decide venirse a Tenerife ' a colocarse', y que solo consumía una vez al mes.

La Doctrina Jurisprudencial tiene establecido que pueden ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que ' si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad'....' Si el imputado, que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente...' la denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad...' o cuando no son creíbles según las ensenanzas de la común experiencia'.

Ciertamente, la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que, explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenidos ( STS 4 -Febrero de 1.997 ).

Al acusado, como hemos senalado, se le encuentran 22,7 gramos de cocaína, dice que solo consumía una vez al mes, y viene desde la Península, con tal cantidad de droga en su cuerpo, hasta el punto que tienen que intervenirle quirúrgicamente, droga que puede adquirir con gran facilidad en la Isla, cantidad que excede con mucho del consumo diario de un consumidor medio, pero es que, además, él no lo es, solo dice que consume una vez al mes, de todo ello se infiere conforme a criterios de la lógica, del pensamiento humano y máximas de la experiencia que la droga estaba destinada a su venta a terceros,llegando la Sala a la plena convicción de su destino al tráfico.

Se ha contado pues con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, llegando la Sala a la certeza necesaria para el reproche penal, evidenciándose con la nitidez necesaria que requiere el derecho penal la concurrencia en la conducta del acusado de la totalidad de los elementos típicos que integran la infracción penal.

Se alega por la Defensa que se solicitó prueba de la toxicomanía del acusado, y no se hizo pronunciamiento, estando en fase de instrucción. Respecto a tal extremo hay que senalar que bien pudo reiterarse, recurrirse y solicitarse como prueba anticipada en el escrito de Defensa, lo que no se realizó.

CUARTO: En la realización del delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.Penal , simple, criterio criterio mantenido para éstos supuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo 934/1.999, de 8 de junio , en la que se expresa que "la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

En el Pleno de la sala de lo Penal de 21 de mayo de 1.999 se senalan tres razones que avalan tal criterio:

a) En primer lugar, desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cual es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el artículo 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la Tutela Judicial Efectiva ( art.24.1 C.E .) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la Reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a ésta cuestión.

Solamente en el artículo 4.4 del Código Penal , que no se refiere a la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la Sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto.

El TEDH ha establecido que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del artículo 21.6 C.P . tiene una consecuencia práctica importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena, excluyendo toda arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos.

En el presente caso los hechos sucedieron el 24 de julio de 2.006, por lo que han transcurrido más de cuatro anos, tratándose de un procedimiento de muy sencilla instrucción, tomar declaración al imputado y solicitar el pertinente análisis de la droga que le fue incautada.

Se observa una paralización importante, en que nada se realizó, del 9 de noviembre de 2.007 al 5 de noviembre de 2.008. Asimismo el procedimiento tuvo entrada en la Sala enero de 2.009, celebrándose el Juicio Oral en Octubre de 2.010.

QUINTO: En orden a la individualización de la pena, valorando la cantidad de droga aprehendida, la carencia de antecedentes penales del acusado, y la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas se impondrá la pena mínima de tres anos de prisión, y multa de 1.400 euros con un día por cada cuota de 100 euros impagada.

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Basilio , como autor penalmente responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de tres anos de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, y su destrucción una vez firme la Sentencia ejecutoria.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en ésta Sentencia le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por ésta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la

misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN; Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma.Sra. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial, doy fe.