Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 42/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0003617

Procedimiento: Rollo de sala (procedimiento abreviado) Nº 000042/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000140/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000413/2011

En Alicante a diez de noviembre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de octubre de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 3 de Alicante, seguida por delito DEAPROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL , contra Saturnino con DNI NUM003 hijo de Jose y Maria Jose, nacido en Alicante el día 29/05/1972 sin antecedentes penales, , representado por D.Roberto Hernandez Guillén y defendido por ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza; y como acusación particular Carlos María representado por la Procuradora Dª Maria Teresa Ripoll y dirigido por la letrada Dª Inmaculada Gomiz Chazarra ; Actuando como Ponente , el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 7446/01 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm.140/2006, en el que fue acusado por el delito de Apropiación indebida, Estafa y Falsificación en documento Mercantil, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.42/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390.1.1 º y 3º y 26, todos del CP en concurso del artículo 77 del CP .

B) un delito de apropiación indebida (en perjuicio de Confinges SL) del artículo 252 en relación con el artículo y 249 del CP (redacción LO15/03 como norma más favorable que la vigente en el momento de comisión)

De dichos Delitos son autores los tres acusados, sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 10€ por el delito A) y las penas de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito B), pago de las costas procesales e indemnizar cojunta y solidariamente los tres acusados a Cofinges SL en la cantidad estimada de un millón de pts (= 6010,12 €) con los intereses correspondientes, descontando en caso de acreditarse la cantidad que los acusados hubieran reintegrado en la cuenta de Cofinges SL para pago de la indicada transferencia inconsentida, pago de las costas procesales, con la responsabilidad Civil Subsidiaria de Banesto en defecto del acusado Arturo .

La ACUSACIÓN PARTICULAR de Carlos María calificó los hechos como constitutivos de un delito de :

1. Delito de estafa(frente al Sr. Carlos María ), tipificado en el art.248. 1 º y 2º del CP en relación con el art.249 del CP y 250.1-6 º y 7 º y 2 C.P .

2. Delito de apropiación indebida (en perjuicio del Sr. Carlos María ) tipificada en el art.252.cp en relación con el art.2501-6 º y 7 º y 2 C.P .

3. Delito de falsadad en documento mercantil ( en tres documentos :nº 5, nº 16.4, y el de la pericial grafológica) tipificado en el art. 392, en relación con el art.390.11º y 3º C.P ., en relación con el art.26.

De dichos Delitos son autores los tres acusados sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de :

1. Por el delito de estafa, a la pena de cuatro años de prisiión y multa de doce meses.

2. Por el delito de Apropiación indebida, a la pena de seis años de prisión.

3. Por el delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de prisión de un año y multa de diez meses, con las inhabilitaciones inherentes a cada uno de los delitos.

Al pago de las costas procesales, e indemnizarán los acusados al Sr. Carlos María como responsables civiles directos, de forma conjunta y solidaria en la suma de 32.143,01 euros, más los intereses correspondientes, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banesto.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

La DEFENSA DEL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO Banesto, solicita la libre absolución de cualquier responsabilidd civil de su defendido.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Los acusados Saturnino y Gregorio eran los únicos socios de la mercantil Crevifin SL, de la que figuraba como administrador único el segundo.

Construrrecisa S.L. estaba formada por D. Carlos María y Justino .

Las cuatro personas físicas mencionadas deciden el 8 marzo de 2001 constituir la sociedad COFINGES S.L., cuyo objeto social ("construcción y reparación de todas las clases de obras, así como la promoción, adquisición y enajenación de fincas tanto urbanas como rústicas) suponía de facto unir los negocios, actividades y conocimientos de cada una de la sociedades y de las personas físicas que las componían.

Saturnino y Carlos María fueron designados administradores mancomunados de la mercantil CONFINGES SL.

CONFINGES S.L. apertura una cuenta en la entidad bancaria BANESTO sucursal sita en la calle Calderón de la Barca de esta capital de la que era director el también acusado Arturo .

Crevifin S.L. también tenía cuenta abierta en la referida entidad e idéntica sucursal.

El día 16 de marzo de 2001 se verificó una orden de transferencia por importe de un millón de pesetas desde la cuenta de COFINGES SL a favor de la cuenta de Crevifin S.L. En la referida orden de transferencia figuran las firmas de los administradores mancomunados de CONFIGES S.L. Saturnino y Carlos María , así como la del directo de la sucursal Arturo . No se ha acreditado de manera inequívoca que la firma estampada de Carlos María sea falsa. Carlos María en todo caso fue conocedor y aceptó en esos momentos iniciales de puesta en marcha del negocio común que se hicieran pagos cruzados existiendo transferencias, traspasos e ingresos de dinero en efectivo entre las tres mencionadas mercantiles. Así el 30 de marzo de 2001 consta ingreso en la cuenta de COFINGES S.L. de 500.000 pesetas por orden de transferencia de Crevifin S.L. e ingreso en efectivo de un millón de pesetas realizado por Gregorio , administrador único de Crevifin S.L. verificado el cinco de mayo de 2001.

Por causas no aclaradas las relaciones entre las partes se rompieron a los pocos meses.

Los acusados Saturnino , Gregorio y Arturo son todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de Enjuiciamiento . El Ministerio Fiscal centra su escrito de acusación, exclusivamente, en la transferencia por importe de un millón de pesetas de fecha 16 de marzo de 2001 en la que sostiene se habría estampado la firma falsa de Carlos María y por ello califica los hechos como un posible delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida.

La acusación habla de tres delitos, aunque no especifica en referencia a qué concretos hechos, si bien si introduce un suceso distinto y diferente a los relatados por el Ministerio Fiscal, como es, el abono en la cuenta de COFINGES S.L. del cheque bancario por importe de 1.100.000 pesetas, sobrante del crédito hipotecario personal obtenido por Carlos María para la compra de la finca urbana.

La transferencia de un millón de pesetas fue el único hecho justiciable mencionado en el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, frente al que la Acusación Particular no formuló impugnación y debe ser el único hecho objeto del presente procedimiento, aun cuando el Auto de Apertura de Juicio Oral no hiciera mención alguna ni rechazara de forma expresa esa supuesta alteración/ampliación del elemento fáctico del proceso. Lo contrario supondría la vulneración del principio acusatorio e incluso del derecho de defensa, pues basta observar como en su declaración como imputado en sede judicial Arturo nunca fue interrogado por el destino dado al cheque bancario por importe de 1.100.000 pesetas, sobrante del crédito hipotecario. Por ello ninguna relación a dicha operación se efectúa en el relato de hechos probados.

En todo caso, respecto de este segundo hecho al que se refiere el escrito de conclusiones de la Acusación Particular, aun cuando no pretenda justificar ninguno de los delitos por los que acusa y solo enmarcar el entorno de irregularidades en el que habrían tenido lugar la transferencia, es necesario remarcar que no se ha practicado la prueba esencial y determinante para sustentar las aseveraciones contenidas en el escrito de calificación de la Acusación Particular, y esa prueba no es otra que la aportación material del cheque bancario en cuestión para poder comprobar si fue endosado, cruzado barrado, firmado en el reverso o realizada alguna indicación que pueda determinar el destino acordado. A mayor abundamiento, y aunque la Acusación Particular haya insistido hasta la saciedad en este punto para pretender dar una apariencia de ilicitud a todo lo actuado por el director de la entidad bancaria, en supuesta connivencia y trama urdida con antelación con el resto de los acusados, ello no puede sostenerse a la luz de la prueba practicada. El simple retraso de meses en reclamar el destino de dicha cantidad echa por tierra las argumentaciones de la acusación particular, siendo por otro lado absurdo que si el destino de ese 1.100.000 pesetas hubiera sido el pago de las cuotas de amortización del crédito (lo cual es económicamente absurdo, pues lo lógico sería reducir el importe del principal en nada menos que un 13% de principal con el ahorro del coste financiero de la operación) no se hubiera detectado la irregular operación desde el primer momento. Por otro lado, las explicaciones del Sr. Carlos María son cambiantes y confusas. Unas veces afirma que ese "sobrante" de la financiación era para afrontar obras de remodelación de la finca urbana adquirida, otras, dice que para obtener liquidez, y, finalmente, que iba destinado a pagar las cuotas del préstamo hipotecario durante el primer año y medio. Luego reconoce que sí pregunto por el destino del dinero pero se quedó tranquilo al saber que estaba en la cuenta de la mercantil de la que era administrador, y en el acto del juicio nos dice que esa tranquilidad estaba motivada en que el director de la sucursal bancaria le había asegurado que le iba a ser devuelto. En unas ocasiones afirma no saber nada de la administración de las sociedades, pero consta como administrador mancomunado y que ha intervenido de forma directa y personal en todas las labores de constitución de las distintas mercantiles y en las operaciones de adquisición y financiación de diversos bienes. Mucho más lógico parece pensar que el destino de dicho importe del crédito fuera destinado para obtener liquidez y aportarlo al negocio que acababa de conformar, la mercantil Cofinges, que si bien no suponía formalmente la absorción de las anteriores y respectivas mercantiles de unos y otros socios, si venía a sustituirlas en el objeto de negocio. En este punto la declaración testifical de Dª Enriqueta auxiliar administrativa, contratada laboralmente por la empresa del Sr. Carlos María , Construrrecisa, pero que de facto trabajó durante un tiempo de forma indistinta para todas las empresas implicadas, fue más que elocuente sobre el ambiente de confianza y mezcla de todas las líneas de negocio de los distintos socios, apreciándose tanto en la documentación bancaria aportada como en los apuntes personales de control que ella misma llevaba, flujos monetarios entre las cuentas de las diversas sociedades, fruto sin duda de la confianza inicial de todos los partícipes en la nueva mercantil. Quedaría destacar, por último, que a diferencia de lo que ha pretendido dar a entender la Acusación Particular, la incidencia con el destino dado a este 1.100.000 pesetas, que se ingresó en la cuenta de Cofinges S.L. en lugar de la cuenta particular del Sr. Carlos María , que era quien únicamente como persona física había obtenido el crédito hipotecario, tuvo lugar casi veinte días después de la transferencia del millón de pesetas en la que a continuación centraremos nuestra atención. Es decir, no se ingresa indebidamente el 1.100.000 pesetas con la previa intención de realizar la repetida transferencia, sino que aquella se había verificado ya veinte días antes. Sin embargo, el escrito de la Acusación Particular, si bien omitiendo la fecha, dedica los cuatro primeros párrafos a dicho incidente. En cualquier caso el Sr. Carlos María tuvo inmediato conocimiento del ingreso en la cuenta de Cofinges S.L. y ese hecho, a la vista de la prueba practicada, no reviste caracteres de delito alguno.

El punto clave es la valoración de las periciales practicadas sobre la autenticidad de la firma estampada en la orden de transferencia de fecha 16 de marzo de 2001 a las que posteriormente haremos detallada referencia.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior y centrado así el objeto de enjuiciamiento sí podemos hacer ya dos afirmaciones preeliminares pero básicas para proceder al estudio previo de la prescripción alegada por la defensa de uno de los acusados.

Es meridianamente claro que no concurre el presupuesto de la especial gravedad del antiguo art. 250.6º del C.P . actual apartado 5º del art. 250 del C.P . en la redacción dada al mismo por la LO 5/2010 y que ha objetivado dicho subtipo agravatorio cuando la defraudación supere los 50.000€. En cualquier caso tampoco concurría dicho subtipo agravado conforme a la legislación derogada, pues la apreciación jurisprudencial de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o entidad del perjuicio, se venía estableciendo desde hacía tiempo en límite mínimo de 36.000€. De lo que aquí se trata es de una transferencia de un millón de pesetas, es decir, 6010,12€, por más que la acusación hablara en sus escritos de un perjuicio de 32.143,01€ que, en todo caso, no alcanzaba el umbral de la agravación.

Tampoco concurre, ni se ha alegado en debida forma, ni mucho menos se ha probado, el subtipo agravado de abuso de relaciones personales previas o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, cuya interpretación jurisprudencial es muy restrictiva.

En relación con la estafa la jurisprudencia nos dice que la agravante específica "ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito"

Aun más complicada es su apreciación en los supuestos de apropiación indebida, como seria el presente. Es ciertamente difícil la aplicación del subtipo agravado a infracciones penales en las que la relación de confianza forma parte de la estructura del tipo de manera que la confianza depositada se quebranta para el apoderamiento patrimonial. Sólo en supuestos de especial intensidad cabe esa subsunción.

La sentencia 813/2009 T. Supremo, Sala Segunda , de lo Penal, Sentencia de 7 Jul. 2009 , explica perfectamente el fin de la agravación y los presupuestos de aplicación así como el carácter claramente restrictivo de su aplicación.

".La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III)."

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del T.S., por todas, SSTS 102/2003 de 4 de febrero y 997/2002, de 28 de mayo , en la que se afirma que en "el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del art. 250, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio ""non bis in idem"" y b) la sentencia nada argumenta al respecto de una posible relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto."

En el caso analizado no podemos olvidar que la única referencia al efecto que contiene el escrito de acusación es en relación con el problema del ingreso del cheque cuando dice "para evitar desplazarse al banco el Sr. Carlos María , y por sugerencia del acusado Sr. Arturo , y por la confianza en él como director del banco, confió el cheque nominativo..." y cuando insiste "aprovechando la plena confianza del Sr. Carlos María en el directo del banco, se apropio de la suma de 1.100.000 de las antiguas pesetas para ingresarla indebidamente en un saldo deudor..." Ello solo conllevaría ya la desestimación de su posible aplicación. Es meridianamente claro que no estamos ante un supuesto de abuso de relaciones personales existente entre víctima y defraudador, pues no existía relación personal previa alguna, ni tampoco puede hablarse de un supuesto de aprovechamiento de su crédito empresarial o profesional, pues tal circunstancia no puede predicarse del simple dato de ser director de una oficina bancaria, de quien cabe esperar la máxima probidad, pero ello no convierte en agravado cualquier posible infracción patrimonial, estafa o apropiación, en la que pueda tener intervención. El denunciante afirma que no conocía con anterioridad al Sr. Arturo , y de la simple condición de director de una sucursal bancaria no puede apreciarse una especial confianza que pudiera justificar tan importante agravación punitiva.

TERCERO.- Alcanzada la anterior conclusión, que pudo haber motivado la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en primera instancia, de no ser de aplicación el principio de perpetuatio jurisdictionis establecido en la jurisprudencia del T. S, unido a la ya prolongada paralización de la causa en el Juzgado de lo Penal, podemos establecer el plazo de prescripción aplicable en tres años, conforme al art. 131.1º C.P . en la redacción vigente entre el 1 de octubre 2004 y el 23 de diciembre de 2010 introducida por la LO 15/2003 en que se rebajó el limite máximo de prisión de los delitos de estafa, de cuatro a tres años, por lo que pasaron a ser delitos menos graves con pena no superior a tres años. Dicho plazo al ser el más favorable debe ser el aplicado aun cuando recientemente haya sido ampliado.

La posible prescripción de los hechos alegada por la defensa de D. Arturo debe ser analizada a la luz de la doctrina establecida en el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010 que dice así: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta."

Ya hemos anticipado que las calificaciones agravadas de la Acusación Particular, que no hizo mayor esfuerzo por sostenerlas en el acto del juicio, deben ser rechazadas y por ello el plazo de prescripción lo hemos establecido con referencia al tipo básico en tres años. Se ha planteado la posible prescripción de los hechos por la paralización de la causa desde los escritos de defensa, enero de 2007, hasta la celebración final del acto del juicio oral, 19 de octubre 2011. El computo efectuado por la defensa del acusado Sr. Arturo y de la entidad BANESTO no es correcto.

La prescripción de los delitos es una institución jurídica de naturaleza sustantiva cuya apreciación determina la extinción de la responsabilidad criminal y, por consiguiente, la imposibilidad de que el Estado pueda ejercitar su derecho a la persecución del delito y, en su caso, a la imposición de una pena.

La prescripción supone una autolimitación del Estado que se fundamenta en distintas razones de carácter socio-jurídico. Entre estas el hecho de que el paso del tiempo produce el efecto de disminuir la necesidad y oportunidad de la respuesta penal. Así lo ha puesto de manifiesto el TC que ha declarado que: «el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal, dado que la imposición de una pena carecería de sentido por haberse ya perdido el recuerdo del delito por parte de la colectividad e incluso por parte de su autor, posiblemente transformado en otra persona». ( STC 6/1991, de 15 de enero , FD 6.º). Por otra parte, la vigencia del principio de seguridad jurídica aconseja que la respuesta penal del Estado no pueda producirse una vez transcurrido un cierto tiempo, cuya extensión dependerá de la gravedad del delito de que se trate. La prescripción opera de de forma automática, por el simple transcurso del plazo legalmente previsto al margen de las posibles conductas procesales de las partes, debiendo ser apreciada, incluso, de oficio e interpretada de forma extensiva de manera favorable al reo. De modo que transcurrido el plazo legalmente determinado, sin concurrir causa legal de interrupción, la prescripción producirá el efecto de enervar el ejercicio del derecho al ius puniendi que ostenta el Estado. La prescripción puede apreciarse bien porque el procedimiento no se dirigió antes del plazo establecido contra el culpable o bien cuando el procedimiento judicial quede paralizado, sin causa imputable al sometido al proceso penal, por tiempo superior al del plazo de prescripción del delito.

Si bien es perfectamente conocida la doctrina que sostiene que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el tramite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, no pueden compartirse los términos del cómputo alegados por la defensa del acusado Arturo . Aun cuando la determinación de qué se entiende por "contenido sustancial" puede ser problemática, la resolución que acuerda elevar o remitir las actuaciones al órgano sentenciador, providencia de fecha 30 de julio de 2008 , es sin duda una resolución necesaria que hacer avanzar el procedimiento, comprueba la efectiva emisión de los escritos de defensa o la consecuencia de su no presentación en plazo, examina si se solicita alguna prueba o diligencia anticipada al juzgado instructor, y acuerda remitir las actuaciones al órgano sentenciador. La fecha inicial del cómputo no puede ser la presentación del último escrito de defensa sino la resolución judicial acordando la remisión de las actuaciones al órgano sentenciador. Por otro lado, la resolución admitiendo la prueba y señalando a juicio es absolutamente necesaria y preceptiva para hacer avanzar la tramitación del procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 785 Lecrim ., resolución que se dicta el 14 de julio 2011 por lo que no cabe apreciar el plazo de prescripción de tres años, por más que haya existido una paralización del proceso muy prolongada que sería, en su caso, determinante de la apreciación de dilaciones indebidas.

Conclusión distinta debe alcanzarse respecto del acusado Gregorio que estuvo declarado rebelde por no ser hallado por el juzgado instructor en fase intermedia, pese a que se encontraba en prisión por otras causas. Respecto de él los términos del plazo son distintos. El procedimiento queda paralizado desde el día en que se emitió la orden de búsqueda y captura interesando la detención y puesta a disposición judicial. Dicha actuación tuvo lugar el día 30 de enero de 2008 y frente a él la causa estuvo paralizada hasta que fue emplazado el 8 julio de 2011 , habiendo transcurrido en exceso, en su caso, el plazo de tres años. Respecto de este acusado los hechos sí están prescritos y debe por ello ser absuelto. En todo caso, es necesario afirmar que frente a dicho acusado ninguna prueba de cargo se ha practicado, constando únicamente su condición de administrador único de la mercantil Crevifin S.L., destinataria final de la transferencia supuestamente ilícita, pero sin que se haya probado su intervención directa y personal en las reuniones habidas y en la confección de la repetida transferencia de 16 de marzo de 2001, en la que para nada era preceptiva su intervención.

CUARTO.- Motivación fáctica. Ya se anticipó en el primero de los fundamentos de esta resolución que el elemento nuclear de la prueba practicada han sido las periciales caligráficas sobre la posible falsedad de la firma estampada en la orden de transferencia de fecha 16 de marzo de 2011 por la se envió un millón de pesetas de la cuenta de COFINGES S.L a la de CREVIFIN S.L., relatándose ya en los hechos probados las relaciones personales y negociales entre ambas mercantiles.

El resultado de las múltiples pruebas periciales no es concluyente, y la Sala alberga una seria duda sobre la falsedad, o no, de la firma estampada en el documento de transferencia de fecha 16 de marzo de 2001 como de Carlos María . Las conclusiones de los respectivos informes periciales pueden ser seriamente puestas en duda en atención a la metodología poco ortodoxa en que se obtuvieron las muestras indubitadas sometidas a análisis. Así lo han puesto de relieve los distintos peritos informantes. No se efectuó el oportuno cuerpo de escritura realizado con las debidas garantías, extensión y modo habituales. No se recabaron otros posibles documentos indubitados espontáneos, no formalizados a requerimiento judicial. Tanto el Sr. Federico como los peritos del Gabinete de Policía Científica de la Guardia Civil, de cuya alta cualificación, profesionalidad contrastada y objetividad no cabe poner la más mínima tacha, han asumido que para la elaboración del informe solo se tuvo en cuenta los dos elementos remitidos por el juzgado instructor, a saber, las tres firmas estampadas en la diligencia de declaración en sede policial, y la expuesta en el documento bancario en entredicho. Ciertamente, el uso de una única firma indubitada, sin realización de cuerpo de escritura verificado en debida forma, y sin la existencia de algún otro documento indubitado de contraste espontáneo, es decir no requerido o confeccionado a instancia judicial, que pudiera obrar en oficinas o registros públicos o mercantiles, denota que la comprobación será siempre deficitaria o al menos no completa y por ello las conclusiones menos determinantes, más abiertas. De hecho, los peritos de Guardia civil, además de manifestar ese importante obstáculo, destacaron en la ratificación del mismo en el plenario como la conclusión de su informe simplemente se limita a "considerar procedente descartar a Carlos María como autor de la firma problema", siendo esta una de las posibles conclusiones frente a otras de carácter más terminante o irrefutable.

Frente a dichas conclusiones hemos contado con la pericial efectuada por la Sra. Blanca que ha tomado en consideración otros documentos "indubitados" coetáneos en el tiempo y referidos también a operaciones bancarias efectuadas en soportes similares. En concreto refleja en su estudio nueve firmas indubitadas extraídas de los documentos de apertura de cuenta y reconocimiento de firma obrantes en la misma entidad y en diferentes órdenes de transferencia y cheques. La pericial la efectúa a instancias del banco BANESTO y no del imputado, y si bien los documentos pueden no haber sido facilitados por el juzgado, lo cierto es que se trata de documentos (firma inicial contratos bancarios, fichas bancarias, otras ordenes similares) que suelen ser cada vez más utilizadas para la realización de este tipo de pericias y que en ningún momento la representación letrada de la Acusación ha negado ni puesto en duda, habiendo incluso reconocido el propio Sr. Carlos María algunas de ellas en el acto del juicio. La perito es concluyente al afirmar que las dos firmas analizadas por el resto de los peritos presentan formalmente una gran discrepancia, pero que, comprobados otros documentos, como ella ha podido efectuar, no puede descartarse una "modificación espontánea", producto del tiempo o de la distinta trascendencia modo y lugar del documento a suscribir, realizada por un mismo autor, sosteniendo que Carlos María sí es el autor de la firma dubitada. De hecho ya en su informe destacaba como alguna de las firmas estudiadas, la I-3 y la I-7 presentaban "ligeras variaciones sobre la idea de trazado expuesta, aunque manteniendo los movimientos gráficos y los elementos escriturales básicos y fundamentales". A continuación reseño como, precisamente, en esas dos firmas los rasgos de salida de la rubrica (más contenida o más prolongada), y la forma de la "a" en la que se habían centrado los peritos de la Guardia Civil eran muy similares a la firma dubitada y divergentes de otras analizadas, todo lo cual le permitía sostener la conclusión ya avanzada de la autoría del Sr. Carlos María .

El informe Don Federico es menos rico o expresivo en argumentos y adolece de la misma falta de "cantidad" de material para que sus conclusiones sean determinantes. Hubo en instrucción un cuarto informe favorable a las tesis de la defensa que no ha sido ratificado.

La forma no del todo correcta en que se verificó la toma de muestras indubitadas que condiciona en no poca medida la eficiencia del examen pericial posterior, las conclusión no determinante o no irrefutable del informe pericial de la Sección de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, y la existencia de un detallado y documentado informe pericial contradictorio, hace surgir una duda más que suficiente como para no poder considerar acreditada la falsedad de la firma obrante en la orden de transferencia de 16 de marzo de 2001.

QUINTO .- Si la firma no es falsa, no cabe hablar, obviamente, de falsedad en documento mercantil, pero tampoco de apropiación indebida, pues el traspaso de dinero de la cuenta de una a otra sociedad habría sido realizado bajo la orden expresa de los dos administradores mancomunados de COFINGES SL. Pero además debe decirse, como ya se anticipó en el fundamento primero, que de la prueba documental, detalles de los movimientos de las cuentas bancarias de las respectivas mercantiles (COFINGES SL y Crevifin), de los apuntes verificados por la auxiliar administrativa Sra. Enriqueta que realizaba labores de contabilidad para COFINGES SL, bajo las ordenes indistintas de todos y cada uno de los cuatro socios, aunque ella siempre tuviera a los Sres. Carlos María y Justino como sus jefes, ha quedado meridianamente acreditado que en esos primeros momentos de constitución de la sociedad y confluencia de los negocios de ambas partes hubo un flujo monetario y movimientos económicos indistintos entre las tres sociedades. Así puede comprobarse como los pocos días de la reiterada transferencia de fecha 16 de marzo de 2001, hay un ingreso (devolución) de 500.000 pesetas en la cuenta de COFINGES SL procedente de una transferencia desde la cuenta de Crevifin, posteriormente otros diversos ingresos en efectivo. La definitiva liquidación o justificación de todas dichas operaciones económicas con motivo de la rápida ruptura de las buenas relaciones iniciales, podrá, o deberá dar lugar a las oportunas acciones civiles para restitución o pago de lo adeudado pero no permite sustentar, tampoco, la existencia de la apropiación indebida por la que también se ha formulado acusación.

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio conforme al art. 240 de la LECrim . se declaran de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Arturo , Saturnino y Gregorio , a éste último por prescripción de los hechos, de los delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y estafa de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-