Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 43/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 43/2011

PREVIAS 1403/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 413 /11

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCE JUAN AGUSTIN

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a veintinueve de diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1403/2010 , del Juzgado Instrucción 2 Lleida , por los delitos de robo con intimidación, en el que son acusados: Luis Manuel , español, con DNI nº NUM000 , nacido en Lleida el día 11/07/80, hijo de ANGEL y de ANTONIA; con domicilio en Lleida (Lleida), Calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM002 , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 17/11/2010 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y defendido por el Letrado D. Francesc-Xavier JUAN PRATS; Gabriela , española, con DNI nº NUM003 , nacida en Lleida el día 10/01/85, hija de JOSE ALONSO y de CONCEPCION; con domicilio en LLEIDA (Lleida), Calle DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privada de libertad por esta causa desde el día 17/11/2011 hasta el 20/11/2010, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y defendida por el letrado D. Victor Hereu Gomez; Braulio , español, con DNI nº NUM006 , nacido en Barcelona el día 13/04/66, hijo de JOSE y de REINA ALBA; con domicilio en Lleida (Lleida), Calle DIRECCION002 , NUM007 , NUM008 NUM008 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 17/11/2010 hasta el 13/01/2011, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y defendido por la Letrada Dª. Maria Neus Prats Mestre y Fausto , español, con DNI nº NUM009 , nacido en Lleida el día 12/11/80, hijo de Luis y de Adela; con domicilio en Lleida (Lleida), Partida Vinatesa, 35, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 17/11/2010 hasta el 20/11/2010, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendido por el letrado D. Pere Domenech Lluch. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas entendió que los hechos eran constitutivos de las siguientes infracciones penales: un delito de robo con intimidación del art. 241.1 del CP ; un delito de robo con intimidación del art. 241.1 y 2 del CP ; y de otro delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP . Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP (en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud), de un delito de tráfico de drogas de los art. 368 y 369.1 (sustancias que no causan grave daño a la salud) y de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP (sustancias que no causan grave daño a la salud) en su modalidad atenuada del segundo párrafo. Además de un delito de usurpación de funciones del art. 402 del CP . Del primero de los delitos de robo responden en concepto de autores los acusados Luis Manuel y Braulio . Del segundo delito de robo responden en concepto de autores los acusados Luis Manuel y Braulio . Del tercer delito de robo responden en concepto de autores los acusados Luis Manuel y Braulio . Del primer delito de tráfico de drogas responden en concepto de autores los acusados Gabriela y Braulio . Del segundo delito de tráfico de drogas responde en concepto de autor el acusado Luis Manuel . Del tercer delito de tráfico de drogas responde el acusado Fausto y del delito de Usurpación de funciones responden en concepto de autores Los acusados Luis Manuel y Braulio . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. Por todo ello procede imponer a los acusados las siguientes penas:

- A Luis Manuel por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 del CP , la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 del CP , la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por el delito de trafico de drogas de los art. 368 y 369.1 del CP , la pena de 4 años de prisión y multa de 400 euros con arresto sustitutorio de 40 días por impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor de un delito de usurpación de funciones del art. 402 del CP , la pena de prisión de 1 año y 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y de conformidad con el art. 56 del CP , se interesa la imposición al acusado Luis Manuel , de la inhabilitación especial para todo empleo público que suponga ejercicio de funciones policiales, dada la relación directa con el delito cometido.

- A Braulio por cada uno de los delitos del art. 242.1 del CP la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito del art. 242.1 y 2 del CP , la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP a la pena de 2 años de prisión y multa de 200 euros con arresto personal sustitutorio de 20 días por impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de usurpación de funciones del art. 402 del CP la pena de prisión de 1 año y 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Fausto por el delito de tráfico de drogas del art. 368 2º del CP , la pena de 9 meses de prisión y multa de 100 euros con arresto personal sustitutorio de 10 dias por impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Gabriela por el delito de tráfico de drogas del art. 368 2º del CP la pena de 2 años de prisión y multa de 200 euros, con arresto personal sustitutorio de 20 días por impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas prorrateadas. Los acusados deberán ser condenados solidariamente a indemnizar a Ángel Daniel en la cantidad de 1000 euros por el dinero sustraído en su domicilio. Dese a los efectos intervenidos el destino legal pertinente.

SEGUNDO .- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de sus defendidos. La defensa de Fausto se conforma con la pena y además solicitó con carácter subsidiario y en el supuesto de condena a su defendido que se apreciase la circunstancia atenuante prevista el el art. 21.2ª del CP por encontrarse en el momento de los hechos enjuiciados bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Hechos

PRIMERO: El acusado Luis Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, agente en activo de la guardia urbana de Lleida y Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común cuerdo y dispuestos a obtener y compartir un provecho económico, sobre las 23:30 horas del día 12 de marzo de 2010 se personaron en el domicilio de Maite y su compañero Casiano sito en la calle DIRECCION001 , numero NUM008 , escalera c, NUM010 NUM002 de LLeida.

Momentos antes, sobre las 23:00 horas, la Sra. Maite había salido de su centro de trabajo tomando su vehículo y una vez circulaba con el mismo observó como otro automovil la adelantaba a gran velocidad, lo cual le llamó la atención. Al llegar a su domicilo dicho vehículo estaba parado y de él salieron dos individuos. Alli estos se identificaron como agentes de los Mossos de Esquadra, exhibiendo el primero de ellos, que resultó ser Luis Manuel , una placa policial y unas esposas. Le comentaron que habían recibido un "chivatazo" de que en dicho domicilio traficaban con drogas y afirmaron tener autorización judicial de entrada y registro, que si bien no llegaron a exhibir, no fue puesta en duda por la Sra. Maite .

Una vez en el interior del piso, en el que se hallaba el compañero de la Sra. Maite , Casiano , los dos acusados les insistieron en que debian colaborar , subiendo el acusado Luis Manuel a la buhardilla con el Sr. Casiano , donde ocupó una cajita de 100 gramos de marihuana que éste tenía para su consumo.

Después en el comedor el Sr. Braulio , con un ordenador portátil que traía consigo, les mostró lo que aparentemente era una denuncia de la policia autonómica contra ellos, manifestando ambos acusados que si la cantidad era pequeña no pasaria nada, afirmando que en la calle había más patrullas, incluída una patrulla canina. Finalmente se marcharon diciendo que ya tendrían noticias de lo ocurrido al día siguiente, sin que las víctimas supieran nada más de lo sucedido.

Días después, concretamente el dia 28 de abril, la Sra. Maite se encontró casualmente con Luis Manuel , pudiendo entonces tomar nota de la matricula del vehiculo Wolksvagen Passat que este llevaba, .... CHZ , titularidad del Sr. Carlos Alberto , padre de Luis Manuel , usuario habitual del mismo .

A mediados del mes de marzo del año 2010 los acusados, Luis Manuel y Braulio , y con idéntito propósito, se presentaron en el domicilio de Alonso , sobre las seis de la tarde, sito en la calle DIRECCION003 num. NUM002 NUM008 puerta NUM011 de Tárrega, llamando repetidamente al timbre hasta que consiguieron que aquel abriera, presentándose en un primer momento como agentes de seguro. A continuación empujando la puerta el Sr. Luis Manuel abrió su chaqueta e hizo exhibición de lo que parecia ser una placa policial y unas esposas, afirmando entonces que eran agentes de los Mossos de Esquadra de la "secreta", encendiendo un ordenador que traía Braulio , diciendo al mismo tiempo que sabian cosas de él, que había más patrullas en la calle, y le exigieron que entregara la droga que tuviera en casa, apoderándose de este modo de 10 gramos de cocaína, 200 gramos de marihuana , una báscula de precisión y un cuchillo que aquel les entregó.

SEGUNDO : El día 7 de octubre de 2010 los acusados Luis Manuel , Braulio y Fausto , este último mayor de edad y sin antecedentes penales, salieron de Lleida y se dirigieron a la localidad de Borjas Blancas donde, tras hablar con una persona, condujeron por la carretra LV-2012 hasta un lugar desconocido de donde recogieron algo que guardaron en tres bolsas. Poco despues se repartieron las mismas los acusados Luis Manuel , Braulio y una tercera persona no identificada a la altura de la calle DIRECCION005 de Lleida donde reside la acusada Gabriela .

El dia 21 de octubre de 2010 los acusados Luis Manuel , Braulio y Fausto se dirigieron en el vehiculo matrícula F .... conducido por Luis Manuel a Barcelona. Sobre las 18 horas y tras llegar a la calle DIRECCION004 num. NUM012 de esta ciudad, los tres entraron en el referido inmueble, saliendo unos cuarenta minutos después, portando Luis Manuel una bolsa de plástico que contenía marihuana destinada a la distribucion a terceros, regresando de nuevo los tres acusados a Lleida, hasta la calle DIRECCION002 num NUM007 , domicilio de Braulio , donde entraron llevando Luis Manuel la referida bolsa. Dicha sustancia estupefaciente era depositada en el domicilio donde quedaba para ser ofrecida a terceros

TERCERO : Realizadas entradas y registros en fecha 17 de noviembre en el domicilio de la acusada Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental de Luis Manuel , quien habitaba en periodos intermitentes diha vivienda, sito en al calle DIRECCION005 NUM013 NUM014 de Lleida, se encontaron los siguientes efectos:

Una bolsa conteniendo una sustancia blanca en una cantidad de 19,41 gramos, cafeína, sustancia utilizada habtualmente para el corte de sustancia estupefaciente.

-50 fragmentos de materia marrón, prensada en forma de bellota, que resulto ser hachís tras ser analizada con un puureza de THC de 13,9% con un peso neto de dicha muestra de 486,65 gramos, lo que implica un peso neto de cada pieza de 9,73 gramos de hachis.

- dos básculas de precision.

- una defensa policial extensible

- una caja con plásticos preparados para envolver pequeñas cantidades de droga.

- una cartera de piel negra con una placa-insignia de los MMEE.

- una funda de pistola de color negro.

-una trituradora con restos de sustancia marronosa.

- un rollo de hilo de y hierro plastificado para cerrar bolsas.

-una pistola marca Phantom con su cargador conteniendo 16 balas

-otra funda de pistola y una bala calibre 9mm

-un fragmento de materia marrón en forma de bellota que una vez analizada resulto se hachís con un peso de 9,41 gramos

-una placa de sustancia estupefaciente hachís con un peso de 45,88 gramos.

-dos piezas de sustancia vegetal con peso neto de 0,53 gramos de hachís con una riqueza del 18,9%.

-un trozo de materia vegetal seca conteniendo una masa neta de hachís con un peso de 2,26 gramos.

-una papelina de plástico conteniendo.

En el domicilo de Luis Manuel sito en la calle DIRECCION000 num. NUM001 de Lleda, donde vivía con quien entonces era su esposa, se encontró una hoja manuscrita con los nombres y DNI de Maite y Alonso asi como una balanza de precisión y una bala del calibre 9mm.

En el domicilio del acusado Braulio sito en la DIRECCION002 nº NUM007 de Lleida se halló una bote de plástico con hachis con peso neto de 17,09 gramos, un fragmento de hachis con peso neto de 193,60 gramos y una pureza de 18,9 %, un bote de plástico conteniendo hachis con un peso neto de 17,95 gramos y una bolsa de hachis con un peso neto de 28,57 gramos. Tambien fue intervenido un ordenador portátil marca Asus y un ordenador TAY.

En el momento de su detencion le fueron ocupadas unas esposas y una pieza tipo bellota de sustancia estupefaciete hachis.

No ha quedado acreditado el valor de la droga en el mercado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de robo con violencia e intimidación en casa habitada del art. 241.1 CP en relación con el art. 74 CP ; un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 CP ; un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP ; y un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 CP .

Tras la valoración de la prueba regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se han plasmado los hechos que consideramos probados.

Especial valoración merece, en cuanto al primero de los delitos referidos, esto es, el delito continuado de robo con violencia e intimidacion en casa habitada la testifical directa de las víctimas de los referidos robos.

En cuanto al primero de los hechos constitutivos de dicha figura delictiva contamos, en primer lugar, con la declaración de la víctima Sra. Maite . La misma relató en acto de juicio, en perfecta coincidencia con lo que en su día había manifestado en fase de instrucción, como el día 12 de marzo de 2010, en la entrada a su domicilio, dos hombres salieron de un vehículo que momentos antes le acababa de adelantar al salir de su lugar de trabajo, identificándose como agentes de los mossos de esquadra, exhibiendo el que era más alto y delgado una placa de los mossos de esquadra y unas esposas. Y asi explicó: " Dijeron: tenemos un chivatazo, tu marido y tu traficáis con droga, tenemos una orden judicial". "Abri la casa y pase, estaba tranquila no tenía nada, me preguntaron si estaban mis hijos. Dijimos que no teníamos nada. Uno de ellos subió a la buhardilla con mi compañero, dijeron que se llevarían lo que habían encontrado, ya nos avisaría el Juzgado. Sacaron un ordenador en el que había un escrito como una denuncia que nos enseñaron, se llevaron lo que mi marido tenia para fumar ".

Asimismo su compañero sentimental Casiano explicó como esa noche se hallaba en su domicilio y su compañera entró en compañía de dos hombres, diciendo su mujer que eran agentes de los mossos de esquadra, " el más alto enseño una placa, el otro llevaba un ordenador. Dijeron que traían unidades caninas y que si colaborábamos no pasaría nada, subí con el alto y delgado arriba, cogió marihuana; dijeron que eso iba a quedar denunciado y que mañana sabríamos algo. Me convencí de que eran mossos, me creí todo. Me enseñaron una denuncia en el ordenador ; se llevaron la droga que tenía para mi consumo. Dijeron que habían tenido un chivatazo. Nos pidieron los DNI, el alto los tuvo en la mano; no recuerdo si tomaron nota ".

Con la cautela propia que debe otorgarse a cualquier testifical, no se infiere ningún interés en la causa, motivo espúreo o ánimo de venganza en estas dos referidas víctimas que permitiera cuestionar la credibilidad de tan sorprendente e inusual hecho, sobre todo si la versión que ofrecen los acusados , lejos de aportar datos que permitieran dudar de la veracidad de tal relato, es una explicación poco creíble.

Ciertamente los acusados Luis Manuel y Braulio reconocieron que ese día entraron en el referido domicilio, si bien su explicación, vertida en lógico afán exculpatorio, no ha merecido credibilidad a esta Sala. Afirmó Luis Manuel , y asi corroboró igualmente Braulio , que fueron a dicha vivienda a comprar marihuana, toda vez que sabían que la Sra. Maite se dedicaba a tales actividades de venta. Que una vez dentro ésta reconoció a Jordi como agente de la guardia urbana de Lleida y que les amenazó con denunciarlos, afirmando Luis Manuel que tomó nota de sus nombres y DNI precisamente por si ello sucedia. En la entrada y registro que se practicó en su domiclio se hallaron unas notas ( folio 375 y 389) en las que efectivamente figuraban escrito los nombres y DNI de las referidas víctimas. Tal explicación carece de fundamento careciendo de credibilidad la finalidad alegada por el acusado de anotar dichos datos en prevención de una posible denuncia futura . Tal dato objetivo concuerda con la tesis de la que parte la acusación pública, esto es, que la Sra. Maite era ya una victima " marcada" cuyos datos era necesario fueran conocidos previamente por los asaltantes toda vez que como ésta explicó, los dos aparentes agentes de policía portaban en un ordenador una supuesta denuncia contra ellos, y hacian preguntas que claramente revelaban que tenian conocimiento de ciertas circunstancias personales de ellos ( nos preguntaron si los hijos, en plural, estaban en casa )

Cosideramos por tanto que la Sra Maite y su compañero fueron objeto de un robo a través de la falsa apariencia en sus asaltantes de su condición de agentes de la autoridad.

Y en cuanto a la autoría de dicho hecho por los acusados Luis Manuel y Braulio ninguna duda nos ofrece que fueron ellos. Estos han reconocido haber acudido a dicho domicilio y fueron identificados sin género de dudas en el plenario por las dos víctimas. Cierto es que en el reconocimiento en rueda en su día practicado el Sr. Casiano solo reconoció a Braulio , no así la Sra. Maite , que lo hizo con dudas y que a Luis Manuel únicamente lo reconoció la Sra. Maite . Pero ello no es obvice para que el reconocimiento en acto de juicio unido al reconocimiento de ambos acusados de su presencia en el domicilio constituya prueba de cargo suficiente en que basar su autoria. Por otro lado además la víctima Sra Maite pocos dias después del hecho de nuevo se encontró con el más alto y delgado, esto es Luis Manuel , que hacia uso del mismo vehiculo que el dia del hecho la siguió y adelantó parando delante de ella al llegar al domicilio; la Sra. Maite tomó la matrícula y ello permitió identificar al titular de dicho vehículo que resultó ser el padre de Luis Manuel .

-En cuanto al robo sufrido por el Sr. Alonso destaca que estamos ante un hecho con el mismo modus operandi, misma descripción fisica de los asaltantes y pleno reconocimiento en acto de juicio de los mismos por la víctima. Efectivamente el Sr. Alonso declaró como los dos acusados fueron a su domicilio, tocaron el timbre, si bien inicialmente no abrió, insistiendo. " Eran dos hombres que dijeron en primer lugar que llevaban algo de seguros; abrí, empujaron la puerta diciendo somos mossos de esquadra, tenemos orden judicial; sabemos cosas de ti, que tienes droga. El mas alto y rubio enseñó una placa y unas esposas que portaba en el cinturón. Me creí que eran mossos. El más grueso portaba un ordenador dentro de la gabardina. Dijeron que había más patrullas abajo. Les di lo que tenia, diez gramos de coca, 200 de marihuana y una báscula. No llegó a haber registro. Dijeron que en 24 ó 48 horas ya dirían algo. En rueda de reconocimiento no los reconcí, ahora sin duda reconozco a los dos ".

Es verdad que transcurrió mucho tiempo entre el hecho y la denuncia ( seis meses después), pero no lo es menos que esta Sala encuentra una explicación razonable toda vez que se trataba de una víctima que tenía en su casa elementos relacionados, cuando menos, con la posesión de droga y útiles relacionados con tales sustancias y que la falta de denuncia en su dia encuentra fácil comprensión precisamente por las caracterisiticas de dicha victima y de las sustancias que guardaba en su casa, que fueron en definitiva lo que los impostores se llevaron.

Probablemente en este caso, como en el anterior, los acusados se aprovecharan de la condición de personas que, de uno u otro modo, estaban relacionadas con la droga, para obtener la ventaja de una ausencia de denuncia de dichos hechos por parte de las víctimas.

-Finalmente y en cuanto al segundo de los robos objeto de acusación, denunciado por Ángel Daniel , hemos de decir que, como afirmó el Ministerio Público, se trata de un hecho delicitivo en su operativa ciertamente inusual, y no es menos cierto que estamos ante un hecho ocurrido en días muy próximos al anteriormente descrito. Que su víctima, Ángel Daniel , relató como un día bajaba de su coche con su hijo en brazos, subió a dejarlo al piso y al bajar vio a su mujer hablar con alguien en la escalera. " Decían somos policías, venimos a registrar, aquí hay droga; Que? Dije yo. Vale, vale. Quiero ver la orden judicial. Llevaban un ordenador portátil. El que llevaba el ordenador era el más grueso, el mas alto y delgado me empujó. Me enseñaron una pistola y esposas. Eran dos hombres y una mujer. Registraban, me quede en el comedor, cogieron dos libretas y dinero. Dijeron que habia perros fuera, que volverían al cabo de dos dias a firmar el registro. No denuncie por miedo ".

Se trata de un hecho que reune, en sus aspectos elementales , las mismas notas caracterizadoresas en cuanto al modo de comisión que los anteriores, si bien en este caso, aun cuando la descripción fisica de los asaltantes coincide, la víctima refiere que eran dos hombres y una mujer, que le enseñaron un arma, y nunca ha llegado a reconocer a ninguno de los acusados, ni en reconocimiento en rueda ni en el acto de juicio oral.

Este Tribunal si bien no tiene dudas de que Ángel Daniel y su familia pudieron ser objeto del hecho que éste refiere y que el mismo en su mecánica comisiva coincide , en sus aspectos básicos, con los anteriormente referidos, entiende que existen ciertas especialidades ( eran dos hombres y una mujer, se llegó a exhibir un arma, y la víctima nunca ha reconocido a los ahora acusados) que permiten albergar dudas en cuanto a la autoría de dicho hecho y por tanto, y en aplicación del principio in dubio pro reo, no procede la condena de los acusados por este hecho.

SEGUNDO .- De lo anterior se sigue, que Luis Manuel y Braulio elaboraron un plan destinado a procurarse, haciendose pasar por agentes de la autoridad, sustancias estupefacientes, representado y poniendo en escena un plan preconcebido y preparado para que las víctimas creyeran que eran agentes de la autoridad con autorización judicial para entrar en sus domicilios y llevarse, intimidando de este modo a sus víctimas, la sustancia estupefaciente que pudieran hallar.

Dicho lo cual, consideramos que nos encontramos ante un delito continuado de robo con intimidación en casa habitada.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2006 "El delito continuado viene definido en el art. 74 del Código Penal como aquél supuesto en el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realizan una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; los lugares y fechas de comisión de los hechos delictivos, pueden ser diversos, si bien se señala que, un distanciamiento temporal prolongado o, una distribución geográfica distante entre los hechos delictivos, puede romper el vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado ( STS 883/2006, de 25 de septiembre d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; d) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines."

Aplicando lo anterior, al concreto supuesto que nos ocupa, estimamos que concurre la continuidad delictiva, toda vez que los dos acusados Luis Manuel y Braulio , ejecutando un plan preconcebido, durante el período comprendido en el mes de marzo, accedieron al interior de dos viviendas, ubicadas en un espacio geográfico muy próximo, Lleida y Tárrega, apoderándose de la sustancia estupefaciente que hallaron, intimidando a sus victimas creando la falsa apariencia de un dispositivo policial, desprendiéndose de lo anterior la concurrencia de una pluralidad de acciones, ejecutadas dentro de un plan preconcebido, acciones que infringen el mismo precepto penal, ejecutadas por los mismos sujetos activos, siendo plurales los sujetos pasivos, cometidas en un espacio temporal y geográfico muy próximo.

Se dan en el supuesto enjuiciado los presupuestos mencionados entre los dos robos en casa habitada, con semejanza de ambas infracciones, con tutela del mismo bien jurídico.

TERCERO : En segundo lugar, determinada la autoría y perpetración del delito continuado de robo con violencia en intimidación en casa habitada del que fueron autores Luis Manuel y Braulio y como ya hemos adelantado estamos también ante un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 CP .

Ninguna duda surge al Tribunal de la gran puesta en escena a modo de una pareja de policía secreta de los Mossos de esquadra, por parte de Luis Manuel ( agente de la guardia urbana, en ese momento fuera de servicio) y Braulio . El despliegue propio de profesionales se centró en simular una entrada y registro, afirmando en ambos casos portar autorización judicial al efecto, exhibiendo unas esposas y una aparente placa de los mossos de esquadra, llevando un ordenador portátil y entrando , en definitiva, en las viviendas de dos personas que tenian droga en casa, quienes en principio no ofrecieron dudas a la presunta autorización; y lo hacen en unos domicilios en los que no habitan ciudadanos ajenos a la intervención que se pretendía, sino que sus moradores, poseían droga en mayor o menor cantidad y entidad por lo que no resultaba extraño que los mismos acatasen cualquier intervención como la descrita en el "factum". Si a ello le añadimos que proferían frases como " tranquilos somos policías" " hay mas patrullas en la calle" " si colaborais no pasara nada" " en 24 horas más o menos tendreis mas noticias del juzgado " lo cierto es que el despliegue fue perfecto, y desde luego tributario y eficaz de causar engaño en todas las víctimas que inicialmente se vieron amedrentadas por el falso operativo policial.

Las testificales de las tres víctimas han resultado creíbles a la Sala, la narración de como sucedieron los hechos y el modo en que actuaron los individuos que entraron en sus domicilios es persistente y sin contradicciones. La prueba de cargo es contudente no sólo por la concurrencia del delito, sino también de los elementos que le son inherentes.

No puede negarse la evidencia notoria, para cualquier ciudadano medio, de la usurpación de funciones de policía, cuando a su vez se acredita que dos hombres se personan irrumpiendo en un domicilio, diciendo que llevan una orden de registro, con grilletes, exhibición de placa), en suma, poco argumento desestimatorio merece cualquier exculpación al respecto.

En definitiva, la conducta se completó con el robo de la droga y objetos que hallaron surtiendo en principio tal puesta en escena su finalidad, consumando su intención como consecuencia de ese plan preconcebido entre ambos que faciltaba la entrada, registro y ocupación en domicilios ajenos de ciertos objetos y sustancias bajo la falsa apariencia de agentes de los mossos de esquadra , como asi efectivamente creyeron dichas víctimas.

Debe por tanto calificarse la conducta de Luis Manuel y Braulio , como constitutiva de un delito de usurpación de funciones públicas.

CUARTO .- Finalmente, la conducta desplegada por los cuatro acusados se subsume en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP , que en el caso de Fausto y por estricta aplicación del principio acusatorio lo es del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

Efectivamente la prueba desplegada en el plenario nos lleva a tal convicción, siendo de especial relevancia el resultado objetivo de los efectos hallados en las entradas y registros que se practicaron, las testificales de los mossos de esquadra que llevaron a cabo la investigación y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y que transcritas en la causa no han sido impugnadas.

Consideramos, por la prueba practicada, que los cuatro acusados poseían droga para destinarla a terceros, que los cuatro participaban de dicha actividad común y que la relacion que había entre ellos permite deducir que todos participaban de la misma actividad.

En el presente caso, contamos, en primer lugar, con el presupuesto objetivo que está integrado por la ocupación en los registros efectuados en las viviendas de las drogas reseñadas en los hechos probados; especialmente relevante el del domicilio titularidad de Gabriela , sito en la DIRECCION005 NUM013 de Lleida. Destaca, a los efectos que ahora interesa, la intervención y ocupación en el mismo el día 17 de noviembre de los siguientes elementos y objetos, entre otros: 50 fragmentos de materia marrón, prensada en forma de bellota, hachís resulto ser tras ser analizada, con una pureza de THC de 13,9% con un peso neto de dicha muestra de 486,65 gramos, lo que implica un peso neto de cada pieza de 9,73 gramos de hachís; dos básculas de precisión ;una defensa policial extensible; una caja con plásticos preparados para envolver pequeñas cantidades de droga; una cartera de piel negra con una placa-insignia de los MMEE; una funda de pistola de color negro; una trituradora con restos de sustancia marronosa; un rollo de hilo de hierro plastificado para cerrar bolsas; un fragmento de materia marrón en forma de bellota que una vez analizada resultó se hachís con un peso de 9,41 gramos coincide; una placa de sustancia estupefaciente hachís con un peso de 45,88 gramos; dos piezas de sustancia vegetal con peso neto de 0,53 gramos de hachís con una riqueza del 18,9%; un trozo de materia vegetal seca conteniendo una masa neta de hachís con un peso de 2,26 gramos.

Efectivamente y en relación a la acusada , Gabriela , titular de dicho domicilio, todos los esfuerzos de misma por defender lo innegable, resultan infructuosos. En su vano argumento en pretensión de una justificación, explicó que tenía que guardar el hachis y marihuana para intercambiarlo por cocaína, que ofrecía estas sustancias e invitaba a ellas para que le invitaran a cocaína a cambio. Ante la entidad de lo hallado en su domicilio afirmó en plenario que " en mi casa guardaba hachis y marihuana, que lo preparaba alli no para venderlo sino para cambiarlo por cocaína. " Yo tenia hachís barato y lo cambiaba por coca o invitaba" "en alambres colgaba la marihuana para secar""recoozco que indirectamente cambiaba droga pero no a cambio de dinero".

La cantidad de hachís hallada en su domicilio, junto a los efectos que allí se hallaban ( bolsas y alambres, claramente relacionados con la distribución de droga ) unido al reconocimiento de que efectivamente usaba la marihuana como "medio de pago o cambio de la coca que ella misma consumia " permiten afimar que existe prueba de que Gabriela tenía guardada en la vivienda diversas cantidades de hachis y marihuana para destinarla a terceros . A pesar de que afirma que es adicta a las sustancias estupefacientes, aunque principalmente a la cocaína, lo cierto es que, ademas del popio reconocimiento de la misma de que intercambiaba la droga o consumia en grupo, contamos además con que la la cantidad hallada en su domicilio supera lo que el Tribunal Supremo viene entendiendo que puede ser acopio para el propio consumo. Gabriela afirmó " yo no solía consumir hachis". Pues bien, como es el caso, el propio T.S. en ocasiones ha considerado que la preordenación al tráfico del hachis puede establecerse a partir de los 100 gramos (SS de 4 de mayo de 1998 y 12 de diciembre de 1996 ) e incluso la S. de 15 de marzo de 2000 llegó a afirmar que la sustancia que habitualmente pude acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos de hachis. La cantidad de hachís intervenida a la acusada, representa una magnitud tal de la que por si misma se desprende objetiva, racionalmente e inequivoca que se trataba de hachís preordenado al tráfico.

Así entendemos acreditado que Gabriela tenía en su posesión hachís preordenado al tráfico, tanto por su propia declarción, como por la cantidad hallada como por los útiles encontrados en su domicilio.

Ahora bien Gabriela no actuaba sola y aisladamente. Su domiclio venía a ser el lugar donde se guardaba la droga recogida por los demás, el "centro de operaciones". Ya que entendemos que todos los acusados actuaban de común acuerdo en esta actividad y participaban de un modo u otro en la misma. Ello ha de deducirse de diversos datos objetivos de los que, a través de las pertinentes inferencias, hemos llegado a tal conclusión por la vía de la prueba indiciaria de presunciones deducidas tanto de la relación entre ellos, de los "viajes" que realizaron a Borges Blanques y Barcelona y de las numerosas conversaciones telefónicas que evidencian dicha actividad, siendo que Estefania estaba al tanto de las actividades que los demás realizaban.

Efectivamente en el caso de Luis Manuel , este "vivía" o cuando menos compartía domicilio sino de manera continuada si alternativamente con Gabriela y con quien todavía era su esposa. Alli, en el domiclio sito en DIRECCION005 NUM013 NUM014 de Lleida entraba y salía, permanecía días, pues tenia una relacion sentimental con ella y pernoctaba algunas noches. Jordi sabia que " allí habia marihuana, alli se consumía entre varios que acudían, siempre entraba y salia gente ". En dicho domicilio se halló una defensa extensible, que reconoció ser de su propiedad y una placa de los Mossos de esquadra que manifestó que se la habia regalado a ella. Luis Manuel sabia lo que había en el domicilio. Afirmo que el hachis era para la gente que iba alli. " Alguna vez le regale a Oscar hachis. Entraba y salia mucha gente. Lo que habia era para consumir. Yo hachis no consumia , yo cocaïna" . La vinculacion de Ángel Daniel con dicho piso, y con la actividad relacionada con la droga que alli habia era evidente.

En segundo lugar resulta palmario, que el desvalor de aquella conducta intimidatoria de Luis Manuel y Braulio no se agota con la aplicación única del art. 242.1 del Código Penal puesto que Luis Manuel y Braulio sustrajeron directa y principalmente, marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, a pesar de que ambos manifestaron ser consumidores principalmente de cocaína

Por otro lado resulta además que ellos dos, en compañía del coacusado Fausto se dirigieron el dia 21 de octubre de 2010 a Barcelona, entrando en el número NUM012 de la DIRECCION004 sobre las 18:05 horas, saliendo una media hora despues llevando Luis Manuel una bolsa de plástico blanco en las manos, subiendo de nuevo al vehiculo y regresando a Lleida. Al llegar a esta ciudad acuden directamente el domicilio de la DIRECCION002 nº NUM007 ( domicilio de Braulio ) donde entran con dicha bolsa .

Ellos mismos reconocieron haber ido a Barcelona a un domicilio el dia 21 de octubre, si bien negaron, salvo Fausto , que la bolsa con la que salio Luis Manuel del mismo, observada claramente por los agentes de policia, contuviera droga. Ahora bien, el acusado Fausto reconoció que efectivamente en el interior de la misma habia marihuana. La declaración de dicho coimputado, aun apreciando el afan atenuatorio de la pena a él impuesta consecuencia de tal reconocimiento, y en cuanto al contenido de la referida bolsa, viene suficientemente corroborada por el hecho de los contactos telefónicos y resultados de las entradas y registros ya referidos que permiten deducir tal contenido. Efectivamente las partes reconocen la existencia de tales conversaciones siendo otro problema el valor e interpretación que se de a las mismas.

De las conversaciones telefónicas de los dias proximos a tal hecho, se extrajo el siguiente contenido:

El día 22 de octubre, es decir, al día siguiente, Luis Manuel y Fausto mantienen una conversación:

Luis Manuel dice ¿vale? y dice que tiene que sacar de treinta a cincuenta euros cada una. Fausto contesta de 30 a 50 euros cada una se han de sacar; Luis Manuel dice si, yo ya me he sacado..... les he dejado dos una a Oscar y una a Luis Manuel . Fausto : si; Luis Manuel a treinta cada una, vale? me deben 60 euros: Fausto : vale. Luis Manuel : vale? me lo estan mirando y a ver si pueden sacar algo hoy pues me me llamaran. Fausto : vale, bueno yo las iba a vender a 20 las mias. Luis Manuel : pues ni a treinta tio no seas tonto. Fausto : si pero es eue .... veinte..., no tengo ni un puto duro. Luis Manuel : bueno has sacado algo o no. Fausto : eh, bueno, luego me han de bajar a pillar me han dicho que ahora bajaban a Lerida a sacar dinero. Luis Manuel : vale. Fausto : a lo mejor me pillan media placa. Luis Manuel : vale .

Luis Manuel habla con Gabriela ese mismo dia: Luis Manuel : lo de ellos esta tocado? Gabriela : si un pelin; Luis Manuel : joder si?; Gabriela que no querias que...?; Luis Manuel no Gabriela : pues pero casi no se norta; Luis Manuel buf buf joder pero un pelin cuanto es?; Gabriela : no nada casi nada ni se nota.

Mensaje de Luis Manuel el dia 23 de octubre a un desconocido: Tengo bellotas muy buenas.

La Sala interpreta que claramente del contenido de dichas conversaciones se deduce que los tres acuados hablan de algo que acaban de adquirir, se habla de venta, precios, bellotas. LA versión de Fausto del contenido de dicha bolsa aparece suficientemente acreditada a juicio de esta Sala. El destino de venta a terceros también.

Curiosamente además la bellota hallada en el domiclio de Chueca es igual que la del domicilio de Gabriela en cuanto a su composición.

Por otro lado y además, de sus conversaciones y del contenido de las actas de seguimiento se deduce que el dia 7 de octubre agentes de los mossos de esquadra observan como , sobre las 19:30 horas, Luis Manuel junto con dos hombres, se dirige a la parte posterior de un vehículo Ranger Rover gris matricula andorrana ( titularidad de la esposa de Braulio ). De su interior sacan tres bolsas de plástico y se las reparten el , Braulio y otra persona, dirigiéndose después Luis Manuel al vehículo con el que momentos antes acababa de llegar, Wolkswagen Golf, mientras que los otros dos entreban en el otro vehiculo mencionado. El Wolkwagen Golf se dirigio a la DIRECCION000 , donde esta su propio domicilio.

Momentos antes los agentes de policía han observado, y así consta en acta de seguimiento, otro movimietno sospechoso. Los dos acusados y Fausto se dirigen en vehiculo a Borges Blanques. De las conversaciones se deduce que han ido a buscar algo alli. Conversación a las 17:34 horas entre Luis Manuel y Braulio : el navegador se ha vuelto loco, entraremos en les Borges Blanques a ver: Luis Manuel : Joder, Chueca : claro, es que no..no.. reconoce ni la carretera, mira por ahi hay un trozo que reconcoe para alla vale? Tu siguenos y ahora encontraremos el sitio vale? Luis Manuel : vale vale venga hasta ahora.

Ninguno de ellos ( Luis Manuel y Braulio ) han negado este hecho, la realización de dicho trayecto y el reparto de tres bolsas, si bien niegan que el contenido fuera sustancia estupefaciente haciendo referencia a que se trataba de ropa.

Ahora bien, del resultado de las convesaciones telefonicas de ese día se desprende que efectivmente en el interior de dichas bolsas había algo relacionado con su ilícita actividad:

Luis Manuel habla con Gabriela sobre las 18:53 horas y le dice: ya estamos en casa, hay tres bolsas hasta arriba del todo. Si, lo que pasa es que estaban estaban puestas todavia hemos tenido que cortar; ah vaya Luis Manuel : ; vale? hay que esperar; vale, vale; pero bueno, ahora haremos particiones y fiesta.

El dia 8 de octubre Luis Manuel habla con Braulio : Luis Manuel : Era para explicarte como he hecho esto de aqui; Braulio : no por aqui no...: Luis Manuel : vale: Braulio : es lo mas pero ya esta? Luis Manuel : si, eh... el cazador me ha dicho que cuando cazamos los conejos; Braulio : Si; Luis Manuel ; Colgados y punto. Luis Manuel : Y con eso que me dijiste tu alli diez dias no? Braulio : hobnre si, tanto no que se pudriría hombre, es ir mirandolo.

Dia 14 de octubre Luis Manuel : Tienes que hablar con el de ayer: Braulio : si Luis Manuel : vale? comentarle; Braulio : si: Luis Manuel : a ver, tal y como esta colgado alli; Braulio : Si. Luis Manuel a ver lo que me da: Braulio : Yo lo veo ahora: Luis Manuel : pues se lo dices, que tengo... lo he descolgado todo y lo he puesto todo dentro de un saco.

Luis Manuel con desconocido: Desconocido: que cuanto le pone aqui, dice este. Yo le he dicho que uno no Luis Manuel : he? 0,2 0,2 por cada uno, o sea, pero bueno le puedes poner 0,3. Si uno ponle uno . Desconocido : ya esa. Luis Manuel : depende es que no lo se no la he probado.

Dia 2 de octubre: Luis Manuel : que tengo eso de de eso verde para ver si quiere alguien, que lo sepas : Desconocido: ah muy bien: Luis Manuel : vale: desconocido: muy bien: Luis Manuel : el...es muy bueno, es una pasada vale? Desconocido : vale pues ya me invitaras. Luis Manuel : Ja ja ja de lo verde no de lo blanco; desconocido: jajajaja bueno de lo que quieras. Luis Manuel . si hombre si lo tiene un colega en casa esta muy bien, si lo quiere alguien me lo dices vale?.

Dia 9 de octubre Luis Manuel con un desconocido: Luis Manuel : oye, si necesitas algo de eso me llamas eh? D: de que eso? Luis Manuel : de lo mio. Luis Manuel : Ah, no no no de lo verde, de lo blanco, eh bueno, de las dos cosas, tengo de los dos.

El cotenido de las llamadas referenciadas ciertamente es interpretable pero esta Sala entiende, por las expresiones usadas y relacionado dichas conversaciones con los "viajes" descritos y con los hallazgos de las entradas y registros, que claramente son diálogos de los que se deduce que se habla de sustancia estupefaciente, de precios, de meter en un saco, de tener cuidado que no se pudra..."

Tras todo ello se deduce que Luis Manuel , Braulio y Fausto acudieron a les Borges y a Barcelona a adquirir o coger marihuana o hachis, que la llevaban en bolsas, en el primer caso se repartieron una cada uno y el segundo caso quedo en casa de Braulio .

La única conclusion razonable es que el contenido de dichas bolsas y la actividad a la que se dedicaban los cuatro acusados era adquirir marihuana o hachis para su posterior venta, como lo demuestra el hecho de la incautacion en el domicilio de Gabriela y Braulio de bellotas de hachis ( de la misma composición la de Braulio con una de las halladas en el domicilio de la acusada, los sospechosso viajes realizados, no siendo creïble el contenido que refieren de las bolsas que portaban, asi como las conversaciones telefónicas que permiten deducir, sin género de dudas a juicio de esta Sala, que los cuatro acusados se dedicaban a la venta de sustancias. Especialmente son reveladoras algunas de las conversaciones de Luis Manuel con desconocidos y con el propio Fausto en la que habla de los precios a que deben vender y con Chueca donde claramente se deduce que al hablar de algo que esta colgado, que se puede secar, que han metido en sacos, no puede ser sino hachis o marihuana.

En definitiva esta Sala concluye que, tanto por el resultado de lo hallado en las entradas y registros, especialmente en el domicilio de Braulio en cuanto a la imputación de Luis Manuel y ella misma, como del contenido de las conversaciones telefónicas, cuyo sentido es indudable, como por los trayectos realizados por los tres acusados en los que acaban trayendo bolsas cuyo contenido hemos deducido con la prueba practicada, los cuatro acusados participaban de la actividad de adquisición y venta de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

-En cuanto a la pretendida aplicacion por parte del Ministerio Publico a Luis Manuel del apartado 1 del art. 369 CP consideramos que no es aplicable al caso presente.

El Ministerio Público ha sostenido que es predicable dada su condición de guardia urbano.

Este Tribunal entiende que el acusado no aprovechó su condición de agente de la guardia urbana para cometer los hechos por los que se le acusa ya que el subtipo exige obrar "en el ejercicio de su cargo profesión u oficio". Lo que que en definitiva se sanciona es el aprovechamiento de esa circunstancia para la ejecución del delito.

La "ratio legis" no puede ser otra que la mayor facilidad y trascendencia que para la difusión de las drogas en el entorno social tiene el desempeño de una actividad pública, docente o educador. Si no se quiere establecer un trato desigual y discriminatorio por la sola razón del cargo o profesión ni romper con el principio de culpabilidad imperante hoy en el Derecho Penal, la mayor pena impuesta a un hecho en atención a la condición del sujeto pasivo debe responder a un "plus" en el desvalor del hecho o en el de la conducta, en atención a un mayor contenido de antijuridicidad de la acción, en cuanto se acreciente el potencial dañoso o de riesgo del hecho o a una vulneración de especiales deberes del sujeto y que incremente la reprochabilidad de su comportamiento. Lo que se produce cuando aquél aprovecha o utiliza el cargo, profesión o función típicos que desempeña para una más fácil comisión del delito, una mayor extensión del mismo o una más alta probabilidad de lograr la impunidad. Si tales circunstancias, que refuerzan la gravedad de su acción no se dan no debe agravarse la pena por la sola objetividad de la profesión del culpable, pues tal agravación no respondería a un "substratum" material que la justificase.

Entendemos pues que, circunscrita la acusación por hechos cometidos cuando no estaba de servicio este acusado, y que tampoco se ha acreditado que efectivamente se aprovechara de su condición de policía para facilitar la comisión de los delitos, no puede venir en aplicación al subtipo agravado.

QUINTO .- Del delito continuado de robo con violencia en intimidación en casa habitada, del art. 242.1 Código Penal en relacion con el art. 74 del mismo texto legal son responsables Luis Manuel y Braulio .

Del delito de usurpación de funciones del art. 402 del Código Penal son responsables Luis Manuel y Braulio .

Del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto en el art. 368 CP . son responsables Luis Manuel , Braulio y Gabriela .

Del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP es responsable.

SEXTO.- No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Debemos dejar sentado que los hechos base para la apreciación de una circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad penal deben quedar perfectamente acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la invoca.

Acredita Luis Manuel a través de la prueba pericial practicada ( folio 874 de las actuaciones) consistente en el análisis en restos de cabello de la presencia de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína. Afirmó asimismo ser consumidor de dicha sustancia, si bien explicó como nunca lo hacía cuando estaba de servicio mientras trabajaba como policia, añadiendo que desempeñaba su trabajo perfectamente y sin que hubierse sido objeto de expediente interno alguno. Añadió su padre , que declaro como testigo, que Luis Manuel había tenido problemas con las drogas

.

No podemos olvidar, por otro lado , que se trató, su conducta, de un plan preconcebido, preparado y elaborado en el tiempo de ejecución, estudiado de manera minuciosa

.

No resulta ocioso recordar que el TS exige para apreciar la drogadicción en cualquiera de sus grados, y además que ésta atenúe la responsabilidad cuatro requisitos: a) El requisito biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano; b) requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento; c) requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva; d) requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

Consecuentes con lo dicho el Tribunal Supremo, ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo: A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión; B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística; C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal; D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción del toxicómano, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .

Descritas ampliamente las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso no podía estimarse la pretensión, puesto que no se acredita, ni mínimamente, que aun siendo un drogadicto , su comportamiento en el momento de los hechos obedeciese a la existencia de una situación carencial grave o la afectación del consumo de una manera contundente al sistema nervioso central, con efectos patológicos, hasta el punto de anular la conciencia y voluntad, ni siquiera aminorarla. Tampoco se ha detectado una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o ninguna anomalía psíquica relevante que interactúe con la drogodepencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar, maxime si tenemos en cuenta que era un agente de la autoridad profesional, capaz de deseempeñar su trabajo en perfectas condiciones, como el mismo manifestó, en activo, y que era capaz de no consumir cuando trabajaba.

En relación a los otros acusados que también pretenden una aminoración de su responabilidad penal en base a su drogadicción, Braulio , Fausto y Gabriela , sus meras manifestaciones referidas a que son consumidores desde hace mucho tiempo, por si solas y sin prueba que determine , de acuerdo con lo razonado en el caso anterior, una afectación de sus capacidades intelictivas o volitivas o la incidencia de tal presunta adicción en los hechos, impide el reconocimiento de cualquier tipo de atenuación.

SEPTIMO: Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

- Por el delito continuado de Robo con violencia e intimidación en casa habitada, procede imponer la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión (siendo la pena señalada del 242.1 Código Penal de 2 años a 5 años), y tratandose de un delito continuado en aplicación de lo dispuesto en el art. 74 CP . La pena en esta extension se considera adecuada y proporcional, habida cuenta tanto del aparatoso asalto y el número de hechos, y sin dejar de considerar su carencia de antecedentes.

La configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado , con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado , en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general, se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1º) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados."

No obstante en este caso no se aprecia especial peligrosidad o gravedad de los hechos cometidos, mas alla de la que ya reviste el delito de robo en casa habitada , debe entenderse que el legislador ya ha incluido dicha gravedad en el desvalor impreso en al pena para el robo en casa habitada , ni un excesivo perjuicio total causado, más allá de los integrados en la propia mitad superior de la pena, esto es, 3 años 6 meses y 1 día, conforme al art. 241.1 Cp al tratarse de un delito continuado.

-Por el delito de Usurpación de funciones públicas la pena de un año y seis meses de prisión, dada la reiteración en dos hechos que impide, a juicio de esta Sala, fijar la establecida por el legislador como mínima.

-Por el delito contra la salud pública del art. 368 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud entendemos que procede en el caso de Luis Manuel , Braulio y Gabriela imponer la pena de dos años de prision, teniendo en cuenta que no se trata de un hecho aislado, de una venta úncia, sino de una actividad continuada.

-Por el delito contra la salud pública del art. 368 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud del que es autor Fausto y por aplicacion del principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal asi calificó su conducta y pidio la pena de 9 meses de prision, procede imponer dicha pena.

Con respecto a la pena de multa prevista y peticionada por el Ministerio Fiscal, hemos de decir que La STS de 23 de diciembre de 2010 , con remisión a la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda su consolidada doctrina que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre .

La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La Jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el "factum" acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. En el presente caso, sin embargo, no existe apoyatura alguna para que podamos plasmar o justifique la procedencia de la tasación que realiza unilateralmente el Ministerio Fiscal sobre el precio en el mercado del hachís y la cocaína, ya que no se aportan datos o documentos, ni se trajeron al debate por la acusación -a quién corresponde-, sobre el precio en el mercado del que hay que partir para ponderar y cuantificar la pena pecuniaria.

En consecuencia, no procede determinar multa alguna.

Debe ser aplicada así mismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), y abonárseles para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo que hayan permanecido provisionalmente carente de ella por razón de esta causa, incluido el de detención ( art. 58.1 del Código Penal ).

OCTAVO : El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente ( art. 116 LECrim ). Ahora bien, los perjuicios, para ser indemnizables, tienen que estar determinados y acreditados. En este caso no aparecen precisados en el escrito de acusación, ni se acreditó nada en el acto del juicio oral.

NOVENO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales, por lo que a tenor del contenido del art. 123 del Código, se imponen a los 4 condenados.

La condena en costas ha de hacerse en proporción a los delitos, y en segundo término, en relación con los procesados de cada uno de ellos si fueren varios, cuyas cuotas son personales e insolidarias ( SSTS 16-9-88 , y 29-9-89 ). Si el título de imputación es el mismo para todos los condenados la misión de la distribución de cuotas significa que se han impuesto por partes iguales ( SSTS 16-02-89 , y 15-06-90 ).

Aplicando estos parámetros y tratando de respetar la proporcionalidad en la distribución de las costas, condenamos a Luis Manuel a 5/12 partes de las costas, Braulio a 5/12 partes y a Gabriela y Fausto a 1/12 parte cada uno.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Luis Manuel como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION , ya definido, a la pena de PRISION de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS, ya definido, a la pena de PRISION de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi como al pago de 5/12 partes de las costas causadas.

CONDENAMOS a Braulio como autor de DELITO CONTINUADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, ya definido, a la pena de PRISION de 3 años, 6 meses y un día con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS, ya definido, a la pena de PRISION de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de dos años con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi como al pago de 5/12 partes de las costas causadas.

CONDENAMOS Gabriela como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, PRISION de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi como al pago de 1/12 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a Fausto como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de nueve meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/12 parte de las costas causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Procedase al comiso y destrucción de sustancias tóxicas y demás efectos incautados el destino legal previsto

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso extraordinario de casación a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.