Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 86/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 86/2011- R.P-.

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 29 de MADRID

Proc. Origen : JUICIO ORAL 426/2010

SENTENCIA Nº 413/2011

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a tres de mayo de dos mil once.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 86/2011, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina Palma Martínez, en nombre y representación de Victoriano , el interpuesto por el procurador de los Tribunales D Víctor Requejo Calvo en nombre y representación de Adolfo y el interpuesto por el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia contra sentencia de fecha cuatro de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Penal nº 29 de Madrid , habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, a través de sus representaciones procesales, y el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal y la representación de Adolfo , se opusieron al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano , actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha cuatro de noviembre de 2.010 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "(...) que el acusado Victoriano , desempeñaba las funciones de portero en la finca sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, teniendo su vivienda en el piso NUM001 - NUM002 . Era inquilino de esa finca Adolfo , capitán del ejército jubilado, de 82 años d edad en la actualidad que vivía en el piso NUM003 - NUM004 .

Debido a que Adolfo tenía previsto su ingreso en un Hospital por problemas de salud, entregó las llaves de su vivienda al portero, con el fin de que abriera la casa a la señora de la limpieza mientras él estaba ausente. Y le autorizó a coger las cosas demás valor de su vivienda, para evitar problemas siendo por esa razón por la que el portero trasladó hasta su vivienda la televisión, y un video.

Pero mientras esto sucedía, en fecha que no se ha podido determinar, pero antes del día 28 de septiembre de 2.008, el acusado aprovechando la ausencia de Adolfo de la vivienda, entró en la misma y forzó la cerradura de un armario cogiendo de su interior un maletín donde Adolfo tenía su documentación militar, sus condecoraciones, otros documentos privados y un reloj Omega, así como 12.000 euros en billetes de 50 euros. Este maletín se lo llevó a su casa al piso NUM001 con el fin de enriquecerse a costa de Adolfo , que por su edad, debió pensar que iba a morir. Pero no fue así, Y Adolfo descubrió que el maletín no estaba en su sitio y que la cerradura del armario estaba descerrajada, hecho admitido por el acusado. Pero tuvo conocimiento de que el maletín estaba en la vivienda del portero, y pensó que había sido para proteger sus bienes, por lo que en tres ocasiones distintas le pidió al portero que le entregara 1.000 euros, cosa que éste hizo llevándole ese dinero a la recepción. Peor viendo el portero que se iba a quedar sin el dinero, decidió interponer una denuncia el día 29 de septiembre de 2.008 donde dijo que había sufrido un robo y que el maletín le había sido sustraído de su vivienda, habiéndose demostrado en el arto del juicio que este suceso era incierto. Hecho que le comunicó Adolfo tres meses más tarde, que se creyó el robo, pero molesto al leer la misma por nada se decía acerca de que el maletín sustraído era suyo, obligó al portero a que pusiera una segunda denuncia donde se indicase que los efectos sustraídos del interior del maletín eran de su propiedad, denuncia que no hizo el portero hasta el día 30 de mayo del 2.009.

Ha quedado demostrado en el acto del juicio que el hecho denunciado por el acusado fue fruto de una fabulación y que abusando de la confianza que le dio la víctima, dada su condición profesional dentro de la finca, el acusado Victoriano se ha quedado con la cantidad de 9.000 euros, el reloj marca Omega valorado en la suma de 700 euros, el maletín valorado en 80 euros, y un video valorado hoy en 30 euros, sin que nada de ello haya recuperado, a excepción de la televisión Thomson que apareció unos días antes del juicio en la recepción de la portería, y que el perjudicado reconoció como de su propiedad, habiendo sido exhibida en juicio.

La denuncia penal formulada por Victoriano acerca del robo del maletín, nunca se interpuso contra autor conocido. Ello dio lugar a unas diligencias que se reaperturaron el 9 de febrero de 2010 a raíz de la denuncia penal que Adolfo interpuso contra el acusado Victoriano ."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Victoriano , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, concurriendo en el mismo la agravante de abuso de confianza, imponiéndole la pena de 3 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Adolfo en la cantidad de 9.860 euros, más intereses legales.

Las costas del procedimiento se le imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo a Victoriano del delito de denuncia falsa del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando respecto del mismo de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- También se interpuso recurso de apelación contra la sentencia por parte del Ministerio Fiscal, adhiriéndose al mismo la acusación particular.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día tres de mayo de 2011.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid por la representación del condenado D. Victoriano . El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la juez a quo ya que mantiene que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida choca con la objetividad documental y con la lógica, manteniendo y exponiendo en el recurso su propia versión de los hechos según la valoración de la prueba que entiende correcta. Además afirma que la Juzgadora declara en la sentencia de forma reiterada que resultan acreditados determinados hechos sin que concrete las pruebas en que se basa para ello.

También se alega en el recurso que se ha producido un error en la valoración jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada puesto que pese a no admitirse los hechos, en el supuesto de que hubieran éstos sucedido como se expresan en la sentencia no habrían ocurrido cuando el propietario de la vivienda estaba habitando la misma por lo que no cabría entender que concurre la agravación específica de casa habitada.

En cuanto a la primera de las cuestiones referidas hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, y pese a los esfuerzos de la defensa del recurrente, se comparte por la Sala la conclusión a la que llega la Juzgadora de que si bien es cierto que el perjudicado autorizó a D. Victoriano para entrar en su domicilio y llevarse los efectos de valor que estuvieran a la vista durante el tiempo que él permaneciera ingresado primero en un hospital y luego en una residencia hasta su curación, a lo que no le autorizó es a abrir sus armarios cerrados con llave, forzándolos, para coger del interior del mismo un maletín cerrado con una clave y dentro del cual se encontraba además de la documentación del denunciante, un reloj propiedad del mismo, un talonario, y 12000 euros en efectivo, puesto que lo que carece de lógica es que si D. Adolfo le ha pedido a D. Victoriano que le lleve al lugar en el que se encuentra ingresado el maletín, no le dé también, además de las llaves de la vivienda, las del armario en el que el mismo se guarda, provocando que el acusado, en lugar de volver y pedirle esas llaves como por otra parte hubiera sido lo normal, fuerce las puertas del armario para sacar el maletín.

Además D. Victoriano afirma que llevó el maletín al denunciante al hospital y que allí éste lo abrió en presencia de dos testigos, y no sólo estos dos testigos lo niegan, pese a desprenderse de su declaración que mantienen una buena relación con el acusado, sino que como afirma en el acto del juicio oral el propio perjudicado para qué iba él a necesitar el maletín en el hospital si no se movía de la cama, a lo que habría que añadir que para qué tenía que además abrirlo en presencia de nadie, puesto que si lo que le había encomendado al acusado es que le custodiara sus bienes y dentro de éstos se incluían, como se pretende por el recurrente el maletín, habría bastado con que D. Victoriano lo guardara en su domicilio sin abrirlo hasta que su propietario se hubiera recuperado.

La manifestación de que llevó el maletín al hospital para que lo abriera D. Adolfo en presencia de testigos que niegan tal situación, como también la niega el denunciante, sólo tiene como explicación el que el acusado pretende justificar la necesidad de forzar los armarios, de coger el maletín y además de abrirlo, nada de lo cual se entiende verosímil por lo ya expuesto.

Es cierto sin embargo que la conducta del denunciante resulta algo extraña, una vez que desde la residencia se acerca a su vivienda en alguna ocasión y comprueba que los armarios han sido forzados y el maletín ha desaparecido del mismo, y sin embargo no lo denuncia sino que acepta las explicaciones del denunciado respecto a que le ha guardado el maletín por entender que era de valor, y también es extraña su conducta porque acepta que el recurrente continúe en la posesión del referido maletín y le vaya dando dinero del que había en el mismo, según afirma el denunciante 1000 euros en tres ocasiones, lo que hace un total de 3000, sin preguntarse cómo ha abierto el maletín el denunciado. También resulta sorprendente que cuando D. Victoriano le manifiesta que le han robado en su domicilio y le enseña una denuncia en la que no se hace referencia alguna a los bienes del denunciante éste tampoco realice una denuncia propia expresando lo sucedido, sino que se conforma con acompañarle a Comisaría para que el denunciado pueda rectificar la denuncia mediante otra ampliatoria consintiendo además que no modifique la cantidad puesto que aparecían como sustraídos 5000 euros cuando D. Adolfo mantiene que le quedaban 9000. Pero ello tiene explicación, como concluye la Juzgadora por el hecho de que el denunciante es una persona mayor que se encuentra sola y que ha depositado su confianza en el acusado, el cual además le da 1000 euros cada vez que se lo pide, por lo que acepta su explicación de por qué cogió el maletín, por qué forzó para ello los armarios y por qué formuló la denuncia por un robo sin hacer constar que parte de los bienes sustraídos no eran suyos , sin incluir todos los bienes del perjudicado y sin decírselo al mismo hasta varios meses después.

En definitiva el Tribunal entiende que, pese a lo que se mantiene, la conclusión a la que llega la Juzgadora no es ilógica ni arbitraria sino que tiene apoyo en la prueba practicada, y que lo que no resulta coherente es la explicación de los hechos que pretende la parte recurrente sin apoyo alguno en dicha prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral, desestimándose por ello el recurso interpuesto por la representación de D. Victoriano en relación con este primer motivo de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas por dicha parte, se recurre, como se ha dicho, la consideración de que se trata de un robo con fuerza en casa habitada porque se mantiene que el denunciante no estaba residiendo en la vivienda cuando entró en la misma el acusado y cogió el maletín. A este respecto hay que recordar que el párrafo segundo del art. 241 del C.P . expresamente mantiene el concepto de casa habitada para los supuestos en que el morador se encuentre accidentalmente fuera de la misma cuando el robo tenga lugar, y es evidente al entender de este Tribunal que debe de considerarse una ausencia accidental el que el morador de la vivienda se encuentre fuera de la misma por estar ingresado en un hospital, ya que este es el momento en el que el propio acusado sitúa el apoderamiento del maletín.

Sin embargo hay que tener en cuenta que de acuerdo con la Jurisprudencia la agravación relativa a que el robo se cometa en casa habitada se justifica, además de por la posibilidad de que vuelva el morador en el momento en el que se está cometiendo el robo, por el ataque a la intimidad del perjudicado que supone la intromisión en su vivienda y nada de esto se produce en el presente supuesto dada la forma en que se desarrollaron los hechos. Así, hay que tener en cuenta que es el propio perjudicado el que le da al recurrente las llaves de la vivienda permitiéndole el acceso a la misma, por lo que evidentemente no existe riesgo alguno de que el autor de los hechos pueda ser sorprendido por el morador de la vivienda y se produzca una situación de violencia entre ambos. Tampoco existe, aunque esto podría resultar más dudoso dadas las manifestaciones del perjudicado respecto a que le han desaparecido precisamente sus documentos personales, realmente un ataque o intromisión en la intimidad del denunciante ya que ello es consentido por la propia víctima, y el exceso en la confianza depositada por éste en el recurrente está ya valorado para la apreciación de la agravante de abuso de confianza.

La Sala 2ª del T.S. en sentencia de 10 de noviembre de 1992 interpreta que resulta difícilmente compatible la apreciación de abuso de confianza derivado de la estancia lícita en el inmueble con la agravación específica del robo en casa habitada, y este Tribunal entiende que en el presente supuesto está correctamente apreciada la agravante de abuso de confianza porque efectivamente eso es lo que ocurrió, esto es que el morador de la vivienda le permitió al acusado el acceso a la misma y éste, excediéndose en dicha autorización, forzó el armario en el que se encontraba el maletín del denunciante y se apoderó del mismo, pero por lo anteriormente expuesto no procede calificar los hechos como un delito de robo en casa habitada sino como un delito básico de robo con fuerza en las cosas, siendo evidente que dicha fuerza se produjo desde el momento que el autor del hecho tuvo que violentar los armarios para sustraer el maletín.

La consecuencia penológica de lo anterior es que procede modificar la pena impuesta, y dentro de la extensión de uno a tres años de prisión que establece el art. 240 del C.P . imponerle a D. Victoriano , dentro de la mitad superior por la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, la mínima de dos años y un día de prisión en lugar de la de tres años y seis meses que le había sido impuesta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la representación del condenado.

TERCERO.- Asimismo se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal afirmando que si bien en el escrito de acusación de dicha parte se hacía referencia erróneamente a un delito de denuncia falsa, el artículo que se citaba era el 457 del C.P ., es decir el de simulación de delito por lo que entiende que el condenado debe también de serlo como autor de este delito. La representación del denunciante D. Adolfo igualmente recurre la sentencia interesando la condena del imputado también por simulación de delito.

En la sentencia recurrida la juez a quo absuelve a D. Victoriano del delito de denuncia falsa por entender que lo que se habría cometido por el mismo es un delito de simulación de delito del art. 457 del C.P . y que por ello, y en aplicación del principio acusatorio, no procede la condena porque el Ministerio Fiscal acusaba del delito de denuncia falsa, a lo que se adhirió la acusación particular.

El Código Penal castiga la simulación de delito en el art. 457 del C.P . y el delito de acusación y denuncia falsa en el art. 456 del citado Cuerpo Legal. El Ministerio Fiscal efectivamente en su escrito de acusación comete un error puesto que acusa por un delito de denuncia falsa del art. 457 del C.P ., sin que dicho error fuera corregido al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, y la acusación particular incluye el delito de denuncia falsa en su acusación en el acto del juicio oral. Pero es que además, en su informe, el Ministerio Fiscal en el acto del juicio mantiene que el acusado ha cometido un delito de denuncia falsa, no de simulación de delito ya que durante el mismo la representante del Ministerio Público hace referencia a elementos del tipo descrito en el art. 456 del C.P . como el temerario desprecio a la verdad, por lo que no cabe ahora alegar que se había producido un error y que realmente el delito del que se quería acusar era el del art. 457 del C.P . de simulación de delito, ya que si bien efectivamente se comete un error en la acusación lo es en cuanto al número del precepto que es el 456 y no el 457 del C.P . pero no en la denominación del delito que según se mantiene en las conclusiones definitivas es de denuncia falsa.

Partiendo de lo anterior hay que decir que nada se alega en los recursos respecto a las conclusiones a las que llega la Juzgadora en relación con que no pueda condenarse por el delito de simulación de delito cuando la acusación lo ha sido por delito de acusación o denuncia falsa por entender que se produce una quiebra del principio acusatorio, ni respecto que no se hayan producido actuaciones procesales pese que consta que dicha denuncia fue remitida al Juzgado que dictó auto de sobreseimiento provisional. Por ello, independientemente de que este Tribunal pudiera no compartir dichas conclusiones no procedería que las contradijera de oficio para revocar la absolución dictada por la Juzgadora con la consiguiente condena de D. Victoriano , por lo que sin entrar en la valoración de dichas cuestiones, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Víctor Requejo Calvo en representación de D. Adolfo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2010, en Juicio Oral nº 426/10 y al que este procedimiento se contrae, y estimamos parcialmente el formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Palma Martínez en representación de D. Victoriano y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida condenando a D. Victoriano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los arts. 238 y 240 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del C.P . a la pena de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la responsabilidad civil y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.