Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 148/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 148/2011

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 558/2008

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE MALAGA

Apelante:. Alexis

Abogado:. ALEJANDRO IRISO RUIZ

Procurador:. MARIA DOLORES FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA NÚM. 413

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a 19 de julio de 2011

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 148/11, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 10 de Málaga en Juicio oral 558/08, seguido por delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Alexis , representado por el/la Procurador/a D/ña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PEREZ y defendida por el/la Letrado/a D/ña ALEJANDRO IRISO RUIZ , siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas a reparto para su enjuiciamiento, correspondiendo el mismo al Juzgado de lo Penal 10 de Málaga, que dictó sentencia con fecha de 17 de marzo de 2011 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"UNICO: Se declara expresamente probado, que en virtud de sentencia firme de 14 de Junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Antequera en el procedimiento de divorcio contencioso nº 48-07, Alexis , viene obligado a abonar mensualmente a su esposa Sandra la suma de seiscientos euros en concepto de pensión alimenticia de las dos hijas menores de edad habidas en común.

El acusado, no obstante tener recursos suficientes para ello y no haber instando judicialmente la modificación de la pensión, no ha pagado cantidad alguna desde julio de 2007 hasta Enero de 2008.

En fecha 28 de Agosto de 2007, Sandra interpuso denuncia por estos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Alexis como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas de este procedimiento".

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Alexis , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Alexis , que apoya su recurso en el error en la apreciación o valoración de la prueba, al considerar que si no ha abonado la pensión ha sido por falta de medios económicos, por haber tenido un accidente que le impidió trabajar, alegando haber pagado dinero, en todo o en parte, pero en mano a la denunciante y a sus hijas, alegando igualmente que cuando se interpuso denuncia no habían transcurrido dos meses consecutivos de supuesto impago.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración de la perjudicada, Sandra , que manifestó que no recibió importe alguno por la pensión que el acusado debía abonar, no habiéndole dado credibilidad a las manifestaciones del acusado, no apoyadas por medio probatorio alguno, no habiendo acreditado que pagó en mano, pues lo lógico es que ante tal pago se hubiera solicitado recibo, no habiéndose acreditado que no tenía capacidad económica para pagar, si quiera en parte, la pensión, pues no en vano, el importe de la pensión acababa de ser fijada por la jurisdicción civil, en donde, indudablemente, hubo de practicarse la prueba oportuna para fijar el importe de la misma; siendo lo cierto, además, que desde que se fijó la pensión hasta que se interpuso la denuncia, transcurrieron dos meses, en los que el acusado apelante dejó de abonar la pensión, sin que sea requisito necesario para ejercitar las acciones penales haber instado previamente la ejecución en vía civil

No se aprecia por lo tanto error en la valoración de la prueba, razón por la que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada.

SEGUNDO.- También se alega por la defensa en el recurso la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente contemplada en el Art 21.6 del CP

En este punto ha de realizarse una valoración sobre las condiciones en que se ha desarrollado la causa a lo largo de los casi cuatro años que ha durado la tramitación de la misma. Es evidente que no ha tenido una duración razonable. Una simple ojeada a las actuaciones revela como ha habido largos períodos de inactividad procesal (a título de ejemplo entre julio de 2008 y septiembre de 2009, entre marzo de 2010 y marzo de 2011).

La existencia de dilación no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales. Es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Los criterios aplicables a este respecto para determinar si ha existido o no dilación indebida son: a) El carácter razonable de la duración del procedimiento; b) La complejidad del caso, tanto en las cuestiones de hecho como en los derechos; c) El comportamiento de la parte; d) El propio comportamiento de las autoridades.

En el caso de autos la demora producida no se puede atribuir, desde luego, ni a las dificultades del caso, de una sencillez meridiana ni a imposiciones del procedimiento legalmente establecido, que permite obtener una instrucción rápida. Tampoco ha sido consecuencia la dilación de la conducta del acusado, que no planteó incidencia alguna en el procedimiento, excepción hecha del suceso acontecido en mayo de 2010 en que se presentó al juicio indocumentado, y que por tal causa, que pudo subsanarse de otro modo, se suspendió el planario y se señaló nuevo juicio para marzo de 2011. Debe admitirse por lo tanto que el proceso se ha desarrollado con dilaciones indebidas y consecuentemente que ha sido vulnerado el art. 24.2º de la C.E .

Antes de contemplarse en el vigente CP la atenuante reseñada, en el art 22.6 , el Tribunal Supremo, en su reunión plenaria celebrada el 21 de mayo de 1999, que rectifica una anterior postura contraria adoptada en el Pleno de 2 de octubre de 1992, señala que el Tribunal que aplica una pena en un proceso en el que se ha reconocido la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, está obligado a considerar esa violación como una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 , con los efectos penológicos prevenidos en el artículo 66.2º del mismo texto. De este modo la pena se rebajará en un grado, considerándose ponderado imponer la pena de 2 meses y 15 días de prisión, que por ministerio de la ley ( art 71.2 del CP ) ha de ser sustituida por 5 meses multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. En cuanto a la cuota de cada día multa, se considera ponderado fijar una cuota diaria de 3 euros.

TERCERO.- Las costas de la presente alzada han de declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 10 de Málaga en Juicio oral 558/08, y en consecuencia, procede estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo de condenar y condenando a Alexis la pena de 2 meses y 15 días de prisión, que, por ministerio de la ley, queda sustituida por multa de 5 meses a razón de 3 euros al día , con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.