Sentencia Penal Nº 413/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3499/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Juzgado : Penal-9

Causa : P.A.463/2009

Rollo : 3499 de 2011

S E N T E N C I A Nº 413/11

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Carlos L. Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de julio de 2011.

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 463 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla por delito de amenazas leves en la pareja imputado a D. Laureano ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la procuradora D.ª Eva M.ª Moreno Carmona y defendido por la letrada D.ª Guadalupe Carranza López. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de abril de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado entonces titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Laureano -condenado por sentencia firme del Juzgado de 1o Penal nº 5 de Sevilla, de 14 de Febrero de 2007, por delito de quebrantamiento de condena (suspendida el 14 de abril de 2008 por un periodo de 2 años) y por sentencia firme del Juzgado de 1o Penal n° 2 de Sevilla, de 18 de abril de 2007, por delito de lesiones (suspendida la pena el 9 de abril de 2007, por 2 años)-, se encuentra casado con Elisa desde 1981, habiendo tenido tres hijos. La hija más pequeña, de 13 años, sigue conviviendo con su madre en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 conjunto NUM000 de Sevilla. La pareja se separó en el año 2004.

El día 8 de marzo de 2009, sobre las 21,30 horas, Laureano , previa la ingestión de bebidas alcohó1icas, se presentó en el portal de la vivienda de la Sra. Elisa , en cuyo interior se encontraban ella y su hija pequeña, y llamó insistentemente al porterillo electrónico y, al no obtener respuesta, empezó a gritar y a decirle a Elisa : "puta, que te acuestas con todos los tíos, calientapollas, te voy a matar y te voy a echar del trabajo".

Elisa llamó a la Policía, que se personó en el lugar y, al presenciar los hechos, procedió a la detención de Laureano .

Como consecuencia de los hechos relatados, se decretó Medida de Alejamiento en virtud de Auto de 9 de marzo de 2009 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Sevilla .

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: CONDENAR a Laureano , como autor de un delito de amenazas contra la mujer del artículo 171.4 del C.P ., a las penas de 11 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante esos 11 meses, 2 AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y 1 AÑO Y 11 MESES DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, que impedirá al penado acercarse a ella a una distancia no inferior a 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Así como al pago de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba y subsiguiente aplicación indebida del artículo 171.4 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 5 de mayo de 2011; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 7 de julio, en cuya fecha quedó pendiente de sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

No se aceptan los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que se sustituyen por los que a continuación se establecen definitivamente con tal carácter:

Sobre las 21,30 horas del día 8 de marzo de 2009 el acusado Laureano , con síntomas evidentes de embriaguez, se presentó en el portal del edificio sito en la CALLE000 conjunto n.º NUM000 de Sevilla, en el que reside su esposa D.ª Elisa , de la que llevaba separado cuatro años. Como la Sra. Elisa se negara a abrirle desde su piso la puerta del portal, el acusado le dijo por el micrófono del portero automático "ábreme o te vas a enterar", llegando a arrojar algunas piedras contra los cristales del edificio, sin que conste que llegara a causar daño alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Preciso es reconocer la razón que asiste a la defensa del acusado apelante cuando denuncia que la condena del mismo como autor de un delito de amenazas leves en la pareja vulnera las exigencias probatorias derivadas de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En efecto, la decisión de la denunciante de acogerse en el acto del juicio a su derecho a no declarar contra el acusado, facultad soberana que le reconoce el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por remisión al 416 de la propia Ley, dejó absolutamente carente de apoyo probatorio la imputación delictiva formulada contra el hoy apelante, en cuanto tal imputación sólo podía sostenerse sobre las declaraciones prestadas ante la Policía y ante el Juzgado instructor por la propia denunciante; declaraciones que en virtud del ejercicio posterior por ésta del aludido derecho al silencio quedaron erradicadas del acervo probatorio de cargo, pues así lo exige la efectividad del repetido derecho de la testigo, siendo por completo improcedente el expediente de acudir a los artículos 714 o 730 de la ley procesal para introducir tales declaraciones en el plenario y hacerlas servir como objeto de valoración probatoria.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el supuesto objeto ahora de revisión puede ser motivo de controversia en el plano legislativo y de política criminal; pero en tanto no acabe por prosperar, si es el caso, alguno de los recurrentes intentos de modificar la redacción del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hasta ahora frustrados, debería ser pacífica de lege data , ante los claros términos de la regulación positiva. El ejercicio por la supuesta víctima en el acto del juicio de su derecho al secreto familiar, aunque hasta entonces no hubiera hecho uso de él, impide rescatar el contenido incriminatorio de sus declaraciones anteriores para integrar la prueba de cargo contra el acusado; no sólo porque así lo exige el respeto a la autonomía personal de quien decide acogerse a una facultad que la ley otorga en salvaguarda de su intimidad personal y familiar, ni porque tal exclusión es el único modo de respetar las exigencias de la presunción de inocencia en un sistema acusatorio, sino, más sencillamente, porque no hay en el ordenamiento procesal cauces válidos para ese pretendido rescate.

Ello es así porque el silencio de la presunta víctima en juicio no constituye, por puras razones lógicas y gramaticales, una "diferencia o contradicción" entre las declaraciones sumariales y la prestada en juicio, a los efectos de aplicación del artículo 714 de la ley procesal penal, por la buena y simple razón de que en estos supuestos sencillamente no existe ninguna declaración en juicio que pueda ser confrontada con las anteriores; al tiempo que tampoco cabe acudir al artículo 730 , pues ello constituiría una aplicación analógica infundada del precepto, al no haber identidad de razón entre los supuestos de imposibilidad material de práctica de una prueba en el acto del juicio (generalmente por desaparición de la fuente de la misma) y los de ejercicio por un testigo de un derecho de raíz constitucional.

TERCERO.- La expuesta es la buena doctrina jurisprudencial, pues el Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente la inhabilidad probatoria de las declaraciones prestadas por testigos incluidos en el ámbito del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de su decisión de acogerse a la dispensa legal (por todas, sentencias 331/1996, de 11 de abril , 1587/1997, de 17 de diciembre , 777/2000, de 28 de abril , o 1885/2000, de 27 de noviembre ). Y si la sentencia 1079/2006, de 3 de noviembre , pareció abrir una línea tendente a la revisión de la doctrina tradicional en el punto que nos ocupa, esa línea no sólo no se ha consolidado posteriormente (y como prueba de ello puede citarse la sentencia 134/2007, de 22 de febrero , aunque en ella el asunto sólo se tratase como obiter dictum ), sino que debe considerarse definitivamente abandonada a partir de las sentencias 31/2009, de 27 de enero , y 129/2009, de 10 de febrero , que reafirman enérgicamente la jurisprudencia tradicional en la materia.

Las dos resoluciones citadas señalan que "la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado [...] es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial"; subrayan que "no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior, en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en esa declaración"; aluden a la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial y al testimonio en el juicio oral, que impide suplir la ausencia del segundo acudiendo a la primera, conversión que supondría "impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa", y niegan que el ejercicio de la misma por el testigo en el acto del juicio sea un supuesto comprendido en el ámbito de aplicación de los artículos 714 o 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero por inexistencia de auténtica contradicción y el segundo porque su presupuesto se limita los casos de testigos desaparecidos, fallecidos o imposibilitados de declarar, y no a los de una supuesta "imposibilidad jurídica" de disponer del testimonio, concepto que se tacha de mero "recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente".

Esa misma doctrina jurisprudencial ha sido luego ratificada por la sentencia 160/2010, de 5 de marzo (FJ.3.º), de modo que puede considerarse suficientemente consolidada y su aplicación al caso ahora sub iudice elimina del acervo probatorio de cargo las declaraciones prestadas por la Sra. Elisa ante la Policía y ante el Juzgado instructor.

No parece necesario aclarar tampoco que, subsistente el vínculo conyugal entre los cónyuges separados, la denunciante tenía perfecto derecho a acogerse a la dispensa que al cónyuge del imputado reconoce el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como así lo admitió pacíficamente en su momento el Juez de instancia, sin que se haya planteado controversia al respecto en la alzada.

CUARTO.- Sentada la inhabilidad probatoria de las declaraciones policiales y sumariales de la denunciante, quedaría todavía como prueba de cargo contra el acusado el testimonio directo de los agentes policiales acerca de los hechos que presenciaron personalmente. Pero tampoco esta prueba testifical puede sustentar una condena por amenazas, ni siquiera leves.

En efecto, según relata con valor fáctico el primer fundamento de la sentencia impugnada, los agentes sólo oyeron al acusado decirle a su mujer "ábreme o te vas a enterar". Este mismo Tribunal ha afirmado reiteradamente, de acuerdo en línea de principio con la defensa del apelante, que expresiones del tipo "te vas a enterar" y otras de parecido tenor resultan excesivamente equívocas y ambiguas en su significado como para poder calificarse intrínsecamente como una verdadera amenaza, debiendo considerarse en principio y por regla general como meros exabruptos inocuos; aunque siempre dejando a salvo la posibilidad de que los antecedentes, el contexto y demás factores concomitantes doten a tan genéricas y corrientes expresiones de connotaciones que las conviertan en el anuncio, más o menos velado pero inequívoco, de un mal identificable, antijurídico y dependiente de la voluntad del autor, caracteres sin los cuales no puede existir una amenaza en el sentido penal, ni siquiera leve o venial. Y en el caso de autos, cualquiera que fuere el propósito del autor, la frase, más que vaga o equívoca, es sencillamente absurda y contradictoria, en congruencia con el estado etílico de quien la pronunciaba; pues, a resguardo en la seguridad de su casa, la Sra. Elisa no tenía ningún mal que temer que pudiera proceder de su marido, salvo precisamente si hacía lo que éste le exigía y le abría el portal. De esta suerte la frase "ábreme o te vas a enterar", aunque en este caso la alternativa aparenta encerrar el aviso de un mal injusto si su destinataria no accedía a lo pedido, se resuelve en realidad en la más absoluta inanidad y es objetivamente insusceptible de generar un menoscabo en la libertad y el sentimiento subjetivo de seguridad del sujeto pasivo, más allá de la molestia y la vergüenza generada por el escándalo montado por el acusado, perjuicios que nada tienen que ver con los bienes jurídicos de rango muy superior protegidos por el delito objeto de acusación.

QUINTO.- Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, procede la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia condenatoria impugnada y la libre absolución del acusado apelante por los hechos objeto de esta causa, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Moreno Carmona, en nombre del acusado D. Laureano , contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado entonces titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla , en autos de procedimiento abreviado número 463 de 2009, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho acusado apelante por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a la víctima, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.