Sentencia Penal Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 153/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 153/13.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 59/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00413/2013

En la ciudad de Burgos, a dos de Septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de quebrantamiento de condena contra Tomás , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito y asistido por la Letrada Dña. Ana Garzón Saiz, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 21 de Septiembre de 2.012, Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 28 de Febrero de 2.006, firme el día 17 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, por dos delitos y dos delitos de amenazas en el ámbito familiar; por sentencia de 13 de Noviembre de 2.006 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar; por sentencia de 27 de Noviembre de 2.006 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, por un delito de lesiones y maltrato familiar, un delito de maltrato habitual, un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, y un delito de amenazas; sentencia de 2 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos , por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género), sobre las 13:00 horas del día 21 de Septiembre de 2.012, se encontraba en la PLAZA000 de Burgos en compañía de Inmaculada , pese a que por sentencia nº. 37/12, de 2 de Julio de 2.012, se le había impuesto, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la pena de prohibición de aproximación y comunicación a ésta por dos años, pena cuyo cumplimiento, según liquidación de condena practicada en la Ejecutoria 334/12, dimanante de la referida causa, se inició el 2 de Julio de 2.012, y no extinguía hasta el 1 de Julio de 2.014, lo que le había sido debidamente notificado al acusado'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 6 de Junio de 2.013 , dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Tomás , como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de Prisión y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Tomás , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 30 de Septiembre de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad, debiendo añadirse a los mismos que: 'no queda acreditado que el encuentro entre Tomás y Inmaculada fuese buscado voluntariamente por el acusado y que no fuese fortuito o casual'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Tomás , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a aplicar indebidamente el artículo 468 del Código Penal .

SEGUNDO.- En el presente caso queda constancia documentalmente de la existencia de la sentencia nº. 37/12 de 2 de Julio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en la que se imponía a Tomás , entre otras penas, la Prohibición de Aproximarse a Inmaculada , su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros, así como la Prohibición de Comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento (folios 43 y siguientes de las actuaciones).

Consta asimismo que dicha sentencia condenatoria fue notificada personalmente al condenado (folio 46), requiriéndosele para el cumplimiento de la pena de Prohibición de Aproximación y de Comunicación, anteriormente indicada (folios 47 y 48).

Consta que se practicó la correspondiente liquidación de condena, extinguiéndose las prohibiciones impuestas en fecha 1 de Julio de 2.014, siéndole ello notificado personalmente a Tomás (folios 49 y siguientes). El propio acusado manifiesta en todo momento tener conocimiento de la prohibición de aproximación y comunicación a Inmaculada .

De las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio Oral, confesión del acusado (momentos 00:14 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones), declaración testifical de Inmaculada (momentos 05:52 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral) y de los agentes de la Policía Nacional nº. NUM000 , NUM001 y NUM002 (momentos 12:08 y siguientes de las grabaciones V1-M3, 4 y 5 en DVD. del Juicio Oral) se acredita que, no obstante conocer la prohibición y estar ésta en vigor, Tomás y Inmaculada coincidieron en la PLAZA000 de Burgos, sobre las 13:00 horas del día 21 de Septiembre de 2.012, siendo vistos por un agente de la UPAP. Ala Mujer de la Comisaría de Burgos que dio el aviso a la Sala del 091, siendo comisionados los agentes de Policía antes mencionados que al llegar al lugar pudieron comprobar que Tomás y Inmaculada estaban juntos, por lo que procedieron a la detención del primero.

Pero ello no determina la inmediata conclusión de que se haya cometido el delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación.

Esta Sala, en un caso similar al ahora enjuiciado, señaló en sentencia nº. 117/10 de 4 de Mayo que 'el artículo 468 del Código Penal , según la redacción introducida por la LO 1/2004de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar. Precisando para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Estando ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de la medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla. La reforma operada por L. O. 1/04 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia'. Siendo el bien jurídico protegido el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículo 118 de la CE . y 17.2 de la LOPJ .).

En atención a lo cual, en el presente caso ambas partes coinciden, en el acto de juicio, en calificar el encuentro de 'casual', así como que aprovechando tal circunstancia el acusado se dirigió a ella tan sólo para preguntar por su hijo, al que hacía unos meses que no veía, es decir, sin que pueda deducirse que el ánimo del acusado en dicho encuentro casual, puntual y aislado (no reproducido en ocasiones previas ni posteriores) fuese el de molestar a su ex pareja que había sido objeto de protección, ni que su voluntad fuese la de incumplir la orden de protección.

Como en igual sentido se resuelve para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 10 de Julio 2.009 , Pte: Benito López, Alejandro María, 'La modificación fáctica conlleva la necesidad de determinar si el comportamiento desplegado por el acusado tiene encaje en el delito de quebrantamiento de medida del artículo 468.2 del CP . por el que ha sido condenado.

Preguntar verbalmente a su excompañera si quiere hablar con él, en principio supone un incumplimiento de la orden judicial que le impuso la prohibición de acercamiento y comunicación, que en éste último caso era por cualquier medio, como se desprende de la literalidad los términos empleados en la parte dispositiva del auto de 28 de Junio de 2.007 del Juzgado sobre la Mujer nº. 4 de Madrid: '2º PJ. no podrá comunicarse con I. mediante ningún procedimiento, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, ni mediante gestos visuales'; ahora bien, la Sala considera que en este caso por las puntuales circunstancias concurrentes --encuentro causal, y el comportamiento del acusado de alejarse cuando la Sra. I. le responde negativamente--, que se trató de una pregunta realizada sin intención de infringir la decisión judicial, sino de forma no consciente, por la situación, brevedad de la comunicación y actitud ante la respuesta, lo que excluye el delito imputado que debe ser doloso'.

Es decir, el dolo del delito del quebrantamiento de medida cautelar se configura por la búsqueda voluntaria y consciente por parte del sometido a dicha prohibición de la cercanía de la persona protegida por la prohibición de aproximación, demostrando una voluntad clara y concreta de incumplir el mandato judicial. Este tipo penal no puede llevarse al extremo de considerar que existe dolo en los encuentros puramente casuales de los implicados, no buscados de propósito, y en los que a pesar de la cercanía física de ambos, no existe ningún contacto ni acercamiento que demuestre la voluntad de incumplir el fin de la medida cautelar.

TERCERO.- Es cierto que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia y que para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo en el presente caso, este Tribunal considera que la Juzgadora de instancia no ha tenido en consideración la totalidad de la prueba practicada en el Juicio Oral y de la que no puede deducirse el resultado que la misma recoge en su sentencia, pues las practicadas tienen la naturaleza de pruebas de descargo más que de cargo, procediendo por ello la revisión de la sentencia y la estimación del recurso tal y como a continuación exponemos.

En el presente caso, Tomás indica en el acto del Juicio Oral que se encontraron casualmente en la calle, Inmaculada estaba con su madre que va en silla de ruedas; él pasaba por donde estaba Inmaculada y ella le llamó para decirle que tenía que recoger unas ropas y unos papeles del domicilio que habían compartido, luego fueron sus familiares a por ellos; estuvieron muy poco tiempo juntos y en ese rato estuvo hablando con la madre de Inmaculada , Josefa; cuando él se marchaba llegó la Policía y le detuvo; desde la sentencia no se había visto con Inmaculada hasta el día de los hechos (momentos 05:52 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

La declaración así prestada puede considerarse dada con la única finalidad de lograr su exculpación, sin embargo hay otras diligencias probatorias que la refrendan. En el acto del Juicio Oral comparece Inmaculada (momentos 05:52 y siguientes de la grabación V1- M2 en DVD. del Juicio Oral) y refiere que su madre vive en la PLAZA000 de Burgos y ella va a visitarla y sacarla a pasear; ese día estaba con su madre en la calle y pasó por donde ellas estaban el acusado; su madre le llamó y él se acercó a hablar con su madre; Inmaculada le dijo que mandara alguien a recoger las cosas que él tenía en casa; ellas se marcharon hacia un bar a tomar un café y él se marcho en otra dirección y de repente se llenó el lugar de policías; no llegó a cinco minutos el tiempo que estuvieron juntos; el encuentro fue casual o fortuito, Tomás no iba detrás de ella; en alguna otra ocasión anterior ella le llamó por teléfono para que pasara a recoger los objetos que él había dejado; después de la sentencia no le ha denunciado al acusado porque no ha habido motivo para ello.

Al Juicio Oral no comparece el agente de la UPAP. a la Mujer que observa el encuentro y que pone el mismo en conocimiento de la Sala del 091 de la Comisaría de Policía de Burgos, pero nos dan idea de la brevedad del encuentro entre Tomás y Inmaculada los restantes agentes policiales que testificaron en la Vista y que fijan su llegada al lugar en dos o tres minutos después de haberse recibido la llamada (agente nº. NUM000 ).

Hay que tener en cuenta también que el lugar donde se producen los hechos ( PLAZA000 ), está muy alejada del domicilio de Inmaculada ( CALLE000 ) y desde luego medían entre ambas muchos más de 500 metros. Ello sirve para justificar aún más la versión del encuentro casual o fortuito entre ambos, pues si lo que el acusado pretendía era incumplir dolosa o voluntariamente la prohibición de aproximación y comunicación le era mucha más fácil acudir al domicilio de Inmaculada o a las proximidades del mismo y no buscar una encuentro en otro lugar, acertando no solo el lugar sino la hora en que Inmaculada se iba a encontrar en él.

En todo caso, las manifestaciones del acusado y de la testigo Inmaculada generan en este Tribunal dudas sobre la comisión del delito objeto de acusación, dudas que deberán resolverse siempre en beneficio del reo, pues el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, ya que en caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio 'in dubio pro reo', de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE . de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 nos dice que 'así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 , podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24-2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria

La 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

Por todo lo indicado procede estimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Tomás , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Procede, asimismo, la declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , al proceder la emisión de sentencia absolutoria.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 59/13 y en fecha 6 de Junio de 2.013, revocarla referida sentencia y ABSOLVER CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES AL ACUSADO Tomás DEL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO IMPUTADO EN LA PRESENTE CAUSA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN ESTA APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.