Sentencia Penal Nº 413/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 324/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 324/12 RP

P.A. 598/2010

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 413/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 23 de septiembre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 324/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 598/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo parte apelante D. Juan y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Los acusados Segundo y Juan , ya reseñados, actuando de común acuerdo, y con la finalidad de apoderarse de los efectos de valor que pudieran encontrar en su interior, se dirigieron a una clínica de medicina oriental sita en el nº 25 de la calle San Hermenegildo de esta ciudad. Con una piedra rompieron el cristal de la puerta de entrada, llegando a acceder al interior y a revolverlo. Bien porque no hallaron nada de su interés, bien por la llegada de la policía, no llegaron a apoderarse de ningún efecto, resultando detenidos ya en el exterior, cuando intentaban huir.

Los daños causados por los acusados fueron indemnizados extrajudicialmente con cargo al seguro concertado para el local.

Entre los antecedentes penales del Sr. Segundo figura una condena anterior por un delito de robo con fuerza impuesta por sentencia de fecha de 3 de abril de 2009.

Ambos acusados presentaban a fecha de hechos un historial de adicción por consumo de drogas tóxicas, sin que en el momento de cometerlos tuvieran afectadas por ello sus facultades intelectivas, tan solo las volitivas.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'-Que debo condenar y condeno a Segundo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 1 º y 2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la agravante genérica de reincidencia.

a) A la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

-Que debo condenar y condeno a Juan como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 1 º y 2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción:

a) A la pena de 7 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan , por error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y constitucional.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 3 de julio de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 9 de julio de 2012 , por diligencia de 10 de julio de 2012 se designó ponente, y por providencia de 10 de septiembre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, añadiendo lo siguiente:

En el párrafo primero, al inicio de los hechos probados, se añade 'El día 24 de mayo de 2009, sobre las 2 de la madrugada...', continuando con la redacción dada por la sentencia de instancia.

Tras el último párrafo de los hechos probados se añaden los siguientes:

El 25 de mayo de 2009 se tomó declaración a los imputados, se unieron sus antecedentes penales y se dictó auto de procedimiento abreviado.

El 24 de junio el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias consistentes en la averiguación de la identidad del propietario del establecimiento y su toma de declaración, proveyéndose tal petición el 3 de agosto de 2009. El 30 de septiembre de 2009 se unieron las diligencias policiales practicadas y se citó a la compañía Allianz para el 2 de diciembre de 2009. Al no comparecer nadie, se reiteró la citación el 26 de abril de 2010, obteniéndose respuesta positiva el 6 de mayo de 2010.

Concluida la fase de instrucción del procedimiento, el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid remitió la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal mediante diligencia de 8 de noviembre de 2010, tras unirse a la causa el escrito de defensa presentado el 2 de julio de 2010.

El 8 de marzo de 2012 se hizo constar la recepción de los autos el 15-12-2010, se dictó auto declarando la pertinencia de la prueba previendo una duración del juicio de 30 minutos y se dictó diligencia de ordenación señalando la vista oral para el día 3 de mayo de 2012, día en que se celebró la vista.

Dictada sentencia de condenatoria el 7 de mayo de 2012, contra la misma se interpuso recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial el mes de julio de 2012. Tras los trámites de registro y designación de ponente, se señaló para deliberación del recurso el día 20 de septiembre de 2013, mediante providencia de 10 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE , y consecuentemente, indebida aplicación de los arts. 237 , 238 1 º y 2 º y 240 CP .

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Según la sentencia no hay prueba directa de la autoría de los hechos, pero sí prueba indirecta indiciaria bastante sobre los mismos, que cuestiona el apelante.

En este sentido, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han admitido con reiteración la idoneidad de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos, que la STS de 12-2-1999 resume en los siguientes términos: 'Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado.

Pues bien, revisada la videograbación, debe desestimarse el recurso, dado que la prueba indiciaria aportada por prueba directa (testifical de quien presenció los hechos, de la perjudicada, y de uno de los agentes que detuvo a los acusados del establecimiento) fue suficiente para inferir el hecho y la autoría del robo por parte de ambos acusados. Efectivamente,

1º) El testigo relató cómo oyó ruidos y vio que dos personas, cuya descripción aportó a la policía, aunque no de su rostro sino de su aspecto, intentaban romper la puerta de un establecimiento.

2º) El testigo llamó a la policía, y al llegar los agentes vio cómo las dos personas a las que había visto salían huyendo del lugar.

3º) Los agentes persiguieron a dos personas que coincidían con la descripción dada por el testigo y que salieron corriendo del lugar al ver llegar a la policía.

4º) Los acusados arrojaron al suelo antes de huir lo que resultó ser una piedra, y según el agente tenían pequeños restos de vidrio entre sus ropas.

5º) La perjudicada declaró que el interior del local estaba revuelto.

A tales indicios se llega por prueba directa, testifical, a la que lógicamente se ha dado mayor valor que la declaración interesada de ambos acusados, por la coincidencia en la descripción de los testigos acerca de la conducta de las personas, y porque no es concebible que los agentes de la autoridad relaten hechos de esta naturaleza que no hayan sucedido. En modo alguno era preciso realizar una prueba pericial para determinar si lo que vieron los agentes eran trozos de cristal o las 'pelotillas' que dijeron los acusados, porque para distinguir el vidrio de restos de tejido no son necesarios conocimientos científicos o técnicos que no posean los agentes. La versión dada por los acusados, que estaban allí consumiendo droga cuando fueron detenidos sin motivo, carece de racionalidad.

De tales hechos base fluye como conclusión natural y lógica, que fueron los acusados las personas que fracturaron la puerta del establecimiento, revolvieron en su interior, siquiera fugazmente, y huyeron al advertir la presencia policial.

Del mismo modo hemos de rechazar el motivo segundo (error en la valoración de la prueba) referido a la falta de acreditación de la voluntad de robar, dado que no se encontró a los acusados ningún objeto de valor. Como se ha expuesto, se infirió racionalmente la intención depredatoria a partir de lo descrito por los testigos: a) actitud persistente de dos personas para romper el cristal de la puerta de un establecimiento; b) la permanencia en el lugar de los hechos hasta la llegada de la policía y c) la constatación de que los autores llegaron a entrar en el local, y que por tanto, la fractura de la puerta era el medio para acceder al interior del mismo, y no la consecuencia de un acto vandálico. De todo ello, no constando ni pudiendo presumirse otra finalidad en el acceso al interior de un establecimiento mercantil que la de sustraer objetos de valor, dedujo correctamente el juzgador el ánimo subjetivo que animaba a ambos acusados.

TERCERO.-Como último motivo de recurso, subsidiario de los anteriores, se alega la aplicación incorrecta del artículo 62 del Código Penal . Toda vez que los acusados no llegaron a apoderarse de ningún objeto, solicita la rebaja de la pena en dos grados, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 62 del Código Penal .

El vigente art. 62 del C. Penal establece dos criterios diferentes para determinar la concreta penalidad de las conductas de la tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada (frustración) o inacabada.

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que los acusados accedieron al local, aunque no llegaran a apoderarse de objetos de valor, bien porque no existían en el lugar, bien por la rápida acción de la policía, alertada por un testigo ante el ruido generado por los acusados. El grado de consumación, como indica la sentencia fue muy elevado, ya que se realizó el medio comisivo para acceder al continente de los objetos de valor, y se llegó a registrar el local. Ello determina que la elevada peligrosidad del intento, solo frustrada por la rápida intervención policial, justifique el criterio expuesto por el juzgador en el fundamento jurídico cuarto de rebajar la pena solamente en un grado.

Procede por ello desestimar también este motivo de recurso.

CUARTO.-Aun no invocado por la defensa, y teniendo en cuenta la solicitud de rebaja de la pena que contiene el recurso, estimamos aplicable a favor del reo la atenuante de dilaciones indebida, introducida en la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, y vigente tras la fecha de los hechos.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, que el juzgado instructor considera plenamente instruido en un solo día, en que se toma declaración a los acusados y se dicta el auto de procedimiento abreviado (25 de mayo de 2009). Sin embargo, a tan rápida conclusión de la instrucción sigue una fase intermedia extremadamente morosa que se traduce en periodos de dilación no justificada desde el dictado del auto de procedimiento abreviado hasta la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal el 15 de diciembre de 2010. Así, un mes hasta que la causa se recibe en fiscalía para calificación (24 junio de 2009, mismo día en que el Fiscal solicita complementarias básicas para realizar ofrecimiento de acciones), más de un mes para proveer la solicitud del Fiscal, casi cinco meses para reiterar una citación (desde el 2 de diciembre en que estaba citada la compañía hasta finales de abril de 2010 en que se reitera la petición) y tras la presentación del escrito de defensa (2 de julio de 2010), más de cuatro meses para dictar diligencia uniendo el escrito a los autos (8 de noviembre de 2010) y un mes más para que las actuaciones lleguen efectivamente al Juzgado de lo Penal. Así, del año y casi siete meses de instrucción y fase intermedia, al menos un año se suma con dilaciones excesivas en el procedimiento.

Una vez remitida la causa al Juzgado de lo Penal, tras el registro de la causa transcurren unos 14 meses hasta que se incoa y señala el acto del juicio.

A ello hay que añadir que en ausencia de criterios de preferencia, la deliberación se ha señalado en esta sección 14 meses después de recibirse la causa, dado el retraso existente para la resolución de los recursos de apelación.

Es una dilación extraordinaria porque dada la sencillez de los hechos, no solo la instrucción se ha prolongado durante un año adicional a una tramitación normal, sino que en fase de enjuiciamiento y apelación se han producido dilaciones de casi dos años y medio. La paralización total supera los tres años.

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales.

Como se ha razonado, estas dilaciones no guardan proporción con la complejidad de la causa, y máxime en las fases de enjuiciamiento y apelación.

Y como hemos anticipado, la dilación de suficiente entidad como para apreciar la atenuante como muy cualificada (en este sentido, STS nº 1108/2011, de 18 de octubre de 2011 , en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.2ª, , procede rebajar la pena para el apelante en dos grados(al concurrir una atenuante muy cualificada y una atenuante simple de drogadicción). La rebaja ha de realizarse partiendo de la pena rebajada en un grado por la tentativa (por tanto, desde los seis meses y un día a un año de prisión), fijándola en la extensión mínima de UN MES Y QUINCE DÍAS, que por aplicación del art. 71.2 en relación con el art. 88 CP se sustituye por pena de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de 3 euros dada la situación económica presumible del acusado, drogodependiente

Y al ser una circunstancia objetiva de atenuación que afecta al acusado que no apeló la sentencia ( art. 903 LECrim .) procede extender sus efectos a dicho acusado rebajando la pena en este caso en un grado (una atenuante muy cualificada, una atenuante simple, y una agravante de reincidencia), fijándola en TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 7 de mayo de 2012 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el siguiente sentido:

1º. Se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal vigente.

2º. Se sustituyen las penas impuestas en sentencia por las siguientes penas:

A) Al acusado Juan se le impone la pena de multa de UN MES Y QUINCE DÍAS, con cuota diaria de 3 euros.

B) Al acusado Segundo se le impone la pena de prisión de TRES MESES Y UN DÍA, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.