Sentencia Penal Nº 413/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 91/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

-SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA-

Rollo Núm. : 91/14 I APPEN

Procedimiento Abreviado Núm.: 21/14

Juzgado de lo Penal Núm.: 1 de Arenys de Mar

Fecha Sentencia 14 04 14

Recurrentes: Héctor

S E N T E N C I A Num. 413/2014

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

Mª del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 91/2014, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar en fecha 14.04.14 , en Procedimiento Abreviado núm. 21/2014. Han sido partes Héctor representado por la Procuradora Sr.ª Sandra Trullas, Virtudes , representada por el Procurador Sr. Carbonell Boquet, ambos como apelantes y apelados, y el Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso interpuesto por Virtudes . De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Mª del Mar Méndez González .

Barcelona, nueve de octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de abril de 2014 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Debo absolver y absuelvo a Héctor del delito de coacciones contra el hijo menor Romulo previsto y penado en el art. 172.2 del Código Penal , del delito de violencia psicológica contra la Sra. Virtudes previsto y penado en el art. 173.2 del Código Penal , del delito de coacciones en el ámbito familiar contra la Sra. Virtudes previsto y penado en el art. 172.2 del Código Penal , de un delito contra la intimidad de la Sra. Virtudes en grado de tentativa previsto en el art. 197.1 del Código Penal , del delito de incumplimiento de las obligaciones familiares del art. 226.1 del Código Penal , y de la falta del art. 618.2 del Código Penal , de los que fue acusado, y le condeno como autor responsable de una falta de vejaciones injustas , prevista y penada en el art. 620.2 último párrafo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole la pena de cinco días de localización permanente, a cumplir en el domicilio del acusado, y el pago de una séptima parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.'

En dicha resolución se declara probado que: ' A) Por Sentencia de 7 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar se homologó el convenio regulador firmado por Héctor , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Virtudes , en el que se estipuló que ambos progenitores ostentan la patria potestad del hijo menor Romulo y la custodia compartida. La Sentencia de fecha 10 de mayo de 2.011 desestimó la demandada de modificación de medidas interpuesta por Virtudes , y en esa Sentencia se acordó que los progenitores deberán acordar un centro escolar donde matricular al menor para cumplir la enseñanza obligatoria, ubicándose en defecto de acuerdo en la localidad donde el niño reside junto con la progenitora materna.

El hijo menor Romulo nació el NUM001 de 2008, y en el año 2012 no estaba cursando la enseñanza obligatoria por no tener la edad exigida.

Héctor , cuando ha tenido consigo a su hijo Romulo , no lo ha llevado al colegio Ignasi Iglesias de Tordera los siguientes días: el 17, 18, 19, 20 y 21 de septiembre de 2012 y el 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 19,29, 30 y 31 de octubre de 2012. No ha quedado probado que esas faltas de asistencia a la escuela hayan producido en el hijo menor un perjuicio para su educación y desarrollo.

B) El día 30 de mayo de 2012 Héctor colgó en su face book un escrito en el que, con ánimo de molestar a Virtudes , dijo 'para el que quiera saber quien es Virtudes , podréis ver que no tiene ni una puta foto de su hijo ni siquiera de vacaciones ya que se no se lo lleva nunca porque me lo deja a mi y va de buena madre por la vida'.

C) El día 18 de junio de 2012 Héctor acampó delante del colegio Ignasi Iglesias de Tordera, y colocó pancartas. Ante esta situación Virtudes entraba en el centro escolar por detrás. No ha quedado probado que en ese contexto, cuando estuvo acampado, Héctor hiciese comentarios contra Virtudes y otros padres que iban al colegio. No ha quedado probado que Héctor actuase con ánimo de coartar la libertad de Virtudes y de su hijo menor Romulo .

D) Se han efectuado las siguientes difusiones:

1) En el Blog de Héctor el día 31 de mayo de 2012 se publicó 'Por una igualdad efectiva', y en www.ministeriodeequilibrio.com (...) eso es discriminación, pues señores del Centro Escolar Ignasi Iglesias de Tordera: a partir del día 18 de junio que es la última semana del colegio me van a tener que ver a todas horas pues voy a estar preparando el remolque , un comanche de 4m x 4m lleno de pancartas que voy a plantar delante de la puerta hasta que den de baja a mi hijo de ese centro y obliguen a la madre a llegar a un acuerdo como pone en la sentencia, si la cosa sigue igual continuaré delante de los juzgados de Arenys de Mar para que la juez que la 'cagó' de la cara y rectifique sin que me cueste 2000 euros ya que me he gastado más de 5000 euros por su culpa (...). NO PAGO UN PUTO DURO MAS EN ABOGADOS POR CULPA DE MI EX Y ESTO TE LO DIRÉ A LA CARA ESA SEMANA Virtudes , ESTO SE HA TERMINADO ME HAS HECHO GASTAR MAS DE 8000 EUROS EN ABOGADOS DINERO QUE PODRIA HABERME GASTADO EN TU HIJO, A VER SI PUENSAS CON LA CABEZA.

2) En el Blog de Héctor el día 2 de junio de 2012 publicó 'Por una igualdad efectiva' lo siguiente: 'PD: si terminas tarde de trabajar, no es mi problema (como me dices tu siempre) yo te doy facilidades para llevarte a nuestro hijo a primera hora y no de noche siempre lo hago, si no quieres hablar conmigo el problema lo tienes tu...pero estas utilizando a tu hijo...reflexiona...eso es ser un poco egoísta.

3) En el Blog de Héctor el día 12 de junio de 2012 publicó 'Por una igualdad efectiva' lo siguiente: '...es evidente que un/a Juez no tiene muy claro esto ya que en la sentencia del colegio pone 'enseñanza obligatorio P3' y menos cuando esta decisión se a tomado en un juzgado 'exclusivo de violencia sobre la mujer', exactamente el número 6 de Arenys de Mar.

4) En la página www.custodiapaterna.org se publicó el 18 de junio de 2012 lo siguiente: (...)'estoy preparando una acampada para reivindicar mis derechos como padre puesto que se están vulnerando, ya no por la propia progenitora sino con el beneplácito de las administraciones.... En definitiva, desde las administraciones públicas están negando mi derecho a velar por mi hijo, este curso escolar que he cumplido las directrices, me ha costado unos 5000 euros de gastos. Por actitudes negligentes de los funcionarios de turno, por ello mi decisión de acampar delante de dicho centro y recordarles que la Patria potestad es conjunta, a partir del 18 de junio de 2012'.

5) En el face book de Héctor se publicó 'Próxima acampada-Juzgados de Arenys de Mar...'que buena madre señoras, prefiere que se quede en el colegio que con su padre que le está esperando fuera'.

E) Héctor ha grabado en algunas ocasiones a Virtudes , y, los días que estuvo acampado delante del colegio, grabó a Virtudes , sin que haya quedado probado que difundiese esas imágenes o grabaciones, ni tampoco ha quedado probado que lo hiciese con ese ánimo de difundir ni para desvelar aspectos personales de Virtudes .

No ha quedado probado que esos días de acampada increpase a la Sra. Virtudes ni que hiciese comentarios en contra de ella. '

SEGUNDO.-Formulado recurso de apelación por la representación en autos de Virtudes , constituida como acusación particular, y por la defensa de Héctor tras la tramitación oportuna, el Juzgado de lo Penal remite las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Se modifica el relato de hechos probados de la resolución recurrida en el único sentido de suprimir en su párrafo cuarto la frase 'con ánimo de molestar a Virtudes ' , manteniéndose en sus estrictos términos el tenor de dicho apartado.

Fundamentos

PRIMERO.-Las respectivas representaciones en autos de Virtudes y de Héctor impugnan la sentencia dictada en primera instancia aduciendo, la primera, quebrantamiento de normas y garantías procesales por inadmisión de pruebas, proponiendo prueba en esta alzada que fue inadmitida por auto de fecha 4 de septiembre de 2014 y error en la valoración de la prueba, porque no se ha tenido en cuenta la declaración de la recurrente y, el Sr Héctor , la inaplicación del principio constitucional de presunción de inocenciae indebida aplicación del art 620 del Código penal así como la prescripción de la falta de injurias por la que fue condenado.

SEGUNDO.-La acusación particular considera que existen datos para dictar un fallo condenatorio por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art 173.2, un delito de coacciones en el ámbito familiar del art 172.2 y un delito en grado de tentativa contra la intimidad de la recurrente del art 197.1, un delito de incumplimiento de obligaciones familiares del art 226.1 y por un delito de coacciones del art 172.2 contra el hijo menor, Romulo , todos los preceptos del Código penal vigente, sobre la base del testimonio creíble y persistente de la perjudicada , respecto del maltrato habitual, las coacciones a ella y a su hijo y la tentativa de delito contra la intimidad, pese a que la grabación realizada por el Sr Héctor tuvo lugar en la vía pública y que la Juez de instancia estima que no han resultado acreditados, motivando su decisión en el Fundamento Jurídico primero, segundo, tercero y cuarto de la resolución recurrida.

Es obligado recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 , afirmaba que: ' es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 )'.Y en igual sentido se ha pronunciado en STC 120/2009 de 18 de mayo .

Por consiguiente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige nuevamente la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ) y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania ; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ) que ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar, pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia.

Extrapolado lo anterior al supuesto de autos y en ausencia de prueba practicada en esta instancia, no puede el Tribunal de apelación corregir la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia que en la inmediación que caracteriza el proceso penal, concluyó de forma razonada, que la prueba practicada era insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Héctor , respecto del maltrato habitual en el ámbito familiar del art 173.2 CP , del delito de coacciones en el ámbito familiar del art 172.2 CP , del delito en grado de tentativa contra la intimidad de la recurrente del art 197.1 CP , del delito de incumplimiento de obligaciones familiares del art 226.1 y del un delito de coacciones del art 172.2 contra el hijo menor, Romulo . Analiza la Juzgadora en el fundamento primero, tercero y cuarto de su resolución la prueba practicad respecto de tales tipos penales concluyendo que la conducta del acusado no es subsumible en ninguno de ellos pese al reconocimiento por el mismo de algunos de los extremos alegados por la perjudicada y pese a la persistencia que aprecia en el testimonio de la denunciante pues no existe corroboración periférica suficiente que permita descartar la versión del acusado que obra en las actuaciones y, aunque la acusación particular alega que su patrocinada está afectada psicológicamente por los hechos, no se acredita dicho extremo. La interpretación, razonable de la conducta del acusado en el contexto en que se ubica y las carencias que la Juzgadora pone de manifiesto, ciertamente, impiden apreciar prueba de cargo suficiente respecto de los delitos por los que sostuvo la acusación, la acusación particular.

La Juzgadora, en consecuencia, sí ofrece una explicación de por qué reputa que la conducta del acusado no es subsumible en los tipos de referencia, y no aprecia el Tribunal la incongruencia argumentada por la recurrente. Sentado lo anterior, la apreciación que la juzgadora de instancia efectúa en cuanto pruebas practicadas en su inmediación, debe respetarse en esta alzada, en aplicación de la doctrina constitucional reseñada, sin que los datos alegados por la recurrente, en base a lo expuesto sean suficientes para calificar como equivocada su argumentación.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Virtudes , y confirmamos en su integridad los pronunciamientos absolutorios respecto del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art 173.2 CP , del delito de coacciones en el ámbito familiar del art 172.2 CP , del delito en grado de tentativa contra la intimidad de la recurrente del art 197.1 CP , del delito de incumplimiento de obligaciones familiares del art 226.1 y del un delito de coacciones del art 172.2 contra el hijo menor, Romulo que constan en la resolución recurrida de fecha 14 de abril de 2014.

TERCERO.-Por su parte, la representación del Sr Héctor cuestiona la valoración que el Juez de instancia realiza de las expresiones que el día 30 de mayo de 2012 el recurrente colgó en facebook, alegando que las referidas expresiones no pretendían ofender ni vejar a la Sra Virtudes y, a mayor abundamiento, estima que la referida falta de vejaciones estaría prescrita sin ofrecer un cómputo determinado del tiempo transcurrido para que opere el instituto de la prescripción.

Al respecto, la Juzgadora de Instancia fundamenta su decisión en el ánimo de 'molestar'y 'hacer padecer'a su ex pareja, no apreciándose, en base al contexto en que se producen las manifestaciones, ánimo de atacar la dignidad de la destinataria.

Pues bien, esta sala no comparte el criterio de la juzgadora al atribuir al acusado un ánimo que el propio contexto al que hace referencia, impide dar por acreditado con el rigor exigible en esta Jurisdicción penal. En efecto, se insertan las expresiones en un contexto de conflicto y discrepancias durante la tramitación del divorcio de las partes y, en dicho contexto, desde una perspectiva externa, únicamente cabe apreciar una reivindicación por parte del Sr Héctor en relación a la custodia y el colegio del hijo común, ciertamente exagerada pero no incardinable en el ámbito del derecho penal, por lo que procede revocar el pronunciamiento condenatorio pues no hay prueba suficiente para mantenerlo en relación al elemento subjetivo de la infracción penal y a la entidad de los hechos en el contexto en que se produjeron.

Por lo anteriormente expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Héctor , y revocamos el pronunciamiento condenatorio recogido en la resolución recurrida, de fecha 14 de abril de 2014, por una falta de vejaciones injustas en el ámbito familiar del art 620.2 del Código Penal , absolviendo del mismo al Héctor .

CUARTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Virtudes , y confirmamos en sus pronunciamientos absolutorios la resolución recurrida de fecha 14 de abril de 2014.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación en autos de Héctor y revocamos el pronunciamiento condenatorio recogido en la resolución recurrida, de fecha 14 de abril de 2014, por una falta de vejaciones injustas en el ámbito familiar del art 620.2 del Código Penal , absolviendo de la misma al Sr Héctor .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.