Sentencia Penal Nº 413/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 32/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000032/2016
NIG: 3501741220110008859
Resolución:Sentencia 000413/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001099/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Acusado: Ambrosio ; Abogado: Guillermo Jose Perez Rivero; Procurador: Marta Isabel Perez Rivero
Acusador particular: Estibaliz ; Abogado: Jose Antonio Betes Gonzalez; Procurador: Maria De Las
Mercedes Ramirez Jimenez
Acusador particular: Paula ; Abogado: Jose Antonio Betes Gonzalez; Procurador: Maria De Las
Mercedes Ramirez Jimenez
Acusador particular: Amalia ; Abogado: Jose Antonio Betes Gonzalez; Procurador: Maria De Las
Mercedes Ramirez Jimenez
Acusador particular: Fermina ; Abogado: Jose Antonio Betes Gonzalez; Procurador: Maria De Las
Mercedes Ramirez Jimenez
Resp.civ.directo: Mapfre; Abogado: Jose Antonio Giraldez Macia; Procurador: Maria Manuela Rodriguez
Baez
R C Subsidiario: Servicio Canario de Salud; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral
y público, el Rollo nº 32/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.099/2011 del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, seguidos por delito de imprudencia profesional
y falsedad en documento público contra don Ambrosio (nacido en Lima, Perú, el día NUM000 de 1959,
hijo de Leon y de Marí Luz , con DNI nº NUM001 ) representado por la Procuradora doña Marta Pérez
Rivero y defendido por el Abogado don Guillermo José Pérez Rivero; en cuya causa, además han sido partes,
EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Pallarés
Rodríguez; en concepto de acusación particular, doña Estibaliz , doña Paula , doña Amalia y doña Fermina
,representadas por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez, bajo la dirección jurídica del Abogado
don José Antonio Betes González; en concepto de responsable civil directo, la entidad MAPFRE SEGUROS
DE EMPRESAS, S.A., representada por la Procuradora doña Manuela Rodríguez Baez y defendida por el
Abogado don José Antonio Giraldez Macías; y, en concepto de responsable civil subsidiario, EL SERVICIO
CANARIO DE SALUD, representado y defendido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad
Autónoma de Canarias, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa
el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 1.099/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado, por entender que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal.

La acusación particular presentó conclusiones provisionales, formulando acusación contra don Ambrosio , calificando los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia profesional de carácter grave con resultado de muerte previsto y penado en el artículo 142.2 y 142.3 del Código Penal , en concurso con un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390.1 del Código Penal , solicitando la condena del acusado, como autor de dichos delitos, a las penas, por el delito de homicidio imprudente, de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio por tiempo de tres años, y por el delito de falsedad en documento público, tres años de prisión y multa de de seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de dos años; así como la condena a indemnizar a doña Estibaliz en la cantidad de 106.000 euros y a doña Paula , doña Amalia y doña Fermina en la cantidad de 18.000 euros cada una de ellas, con la responsabilidad civil directa de la compañía con la que el acusado tenga suscrita póliza de responsabilidad civil y subsidiaria del Servicio Canario de Salud, así como la condena del acusado al pago de las costas procesales.

La defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular e interesó la libre absolución de aquél.

Asimismo, la defensa de la entidad Mapfre Seguros de Empresas, S.A., y el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias mostraron su disconformidad con el escrito de acusación e interesaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.



SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, fue repartida a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo y la designación de Ponente, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



TERCERO.- El día 2 de noviembre de 2011 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Una vez concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que don Martin detectó que presentaba una tumoración en el cuello, por lo que acudió a su Médico de Familia, en el Centro de Salud de Gran Tarajal (isla de Fuerteventura), el día 16 de marzo de 2010, apreciando aquel una tumefacción respecto la cual hizo constar lo siguiente: 'tumefacción de 2 cm, adherida, consistencia dura, no desplazable ni doloroda, en 1/3 superior cuello debajo de angulo mandibular, orofarine : n, no adenopatias cuello ni supraclaviculares', solicitando analítica general y ecografía.



SEGUNDO.- El día 19 de marzo de 2010, don Martin se realizó en un centro médico privado una ecografía en el cuello, consignándose en el informe el siguiente diagnóstico ecográfico: adenopatía patológica en lado derecho del cuello y adenomegalia en el lado izquierdo del cuello.



TERCERO.- El día 25 de marzo de 2010, don Martin acudió, con los resultados de la ecografía a su Médico de Familia en el Centro de Salud de Gran Tarajal (isla de Fuerteventura, provincia de Las Palmas), el cual hizo constar el resultado de la ecografía, así como que en el informe se recomendaba descartar síndrome linfoproliferativo.



CUARTO.- Don Martin se realizó un TAC de cuello y tórax el día 4 de mayo de 2010, apreciándose en el cuello, a nivel de la cadena ganglionar cervical derecha, múltiples adenopatías, la mayor de 32 x 23 mm. Y que produce comprensión sobre la vena yugular de ese lado y que, además, existen otras supraclaviculares derechas y que se observan imágenes quísticas (2) en el lobulo izquierdo del tiroides, la mayor de 16,8 x 13,6 mm., sugiriéndose en el informe radiológico la realización de eco de cuello y tiroides.



QUINTO.- El día 7 de mayo de 2010 don Martin se realizó una ecografía de tiroides, señalándose en el informe radiológico que convendría realizar biopsia.



SEXTO.- El día 20 de mayo de 2010, don Martin fue derivado desde el Servicio de Otorrinolaringología al Servicio, también en el Hospital de Fuerteventura, de Endocrinología, para que se le realizase un PAAF (Punción Aspiración con Aguja Fina), haciéndose constar en el parte de interconsulta que el paciente era enviado por tumoración en el cuello y que se rogaba PAAF-ECO de ambos lados (cuello y tiroides) para diagnóstico.

SÉPTIMO.- El día 2 de junio de 2010, don Martin fue atendido en el Servicio de Endocrinología del Hospital General de Fuerteventura por el acusado, el doctor don Ambrosio (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien el día 18 de junio de 2010 le realizó al paciente una PAAF.

OCTAVO.- El informe anatomopatológico de la PAAF realizada por el acusado Dr. Ambrosio , fue emitido el día 9 de julio de 2010 por la doctora Gracia , y en él mismo se concluye lo siguiente: PAAF de ganglio cervical: material insuficiente para diagnóstico.

PAAF de nódulo tiroideo derecho: citología sospechosa de malignidad. Ver micro.

NOVENO.- El informe de anatomía patología con el resultado de la PAAF fue remitido a la consulta del acusado don Ambrosio , sin que haya quedado acreditado cuál era el procedimiento que debía seguirse para que el paciente tuviese conocimiento de dicha prueba diagnóstica, si bien el Médico de Familia de don Martin a partir del 20 de julio de 2010 intentó conocer dicho resultado y que éste le fuese remitido al Otorrino (Doctor Balbino ) o al Endocrino (DR. Hermenegildo ) y, al menos, a fecha 27 de julio de 2010 tanto el Médico de Familia como don Martin conocían el resultado del PAAF, con intervención del acusado, sin que haya quedado acreditado cómo se produjo la transmisión de la información.

DÉCIMO.- Con anterioridad al 20 de julio de 2010 don Martin y su familia realizaron gestiones para que éste fuese intervenido quirúrgicamente en el Hospital Insular, en la isla de Gran Canaria, y, a fecha 29 de julio de 2010 tenía concertada, para el día 6 de agosto de 2010, la primera cita en el Hospital Insular.

El día 18 de agosto de 2010 don Martin se realizó un PAAF en el Hospital Insular de Gran Canaria, emitiéndose el día 23 de agosto de 2010 informe anatomopatológico con el siguiente diagnóstico: 'Ganglio linfático (cervical derecha PAAF C): material con marcado artefacto de fijación, con hallazgos citológicos sospechosos de malignidad (para carcinoma) NOTA: la valoración diagnóstica está limitada por la poca preservación celular. Se recomienda biopsia ganglionar para su estudio histológico, si procediere clínicamente.

Tiroides (lóbulo izquierdo, PAAF A, B): material hemático con coloide y macrófago; sin representación epitelial.

NOTA: los hallazgos citológicos pueden corresponder a un quiste coloide si bien la valoración diagnóstica está limitada por la ausencia de representación epitelial folicular' UNDÉCIMO.- El día 26 de agosto de 2010, don Martin ingresó de forma programada en el Hospital Insular para intervención quirúrgica por tumoración cervicolateral derecha con PAAF sospechosa de malignidad para carcinoma, realizándose biopsia intraoperatorya y diferida y hallándose tumor de células grande pobremente diferenciado, sugestivo de carcinoma. Tipificación histológica de la neoplasia pendiente de estudio diferido en parafina' El Sr. Martin recibió el alta hospitalaria el día 2 de septiembre de 2010.

DUODÉCIMO.- La aplicación informática del Servicio Canario de Salud gestionó de forma automática una cita para que el día 18 de noviembre de 2010, a las 12:00 horas, don Martin acudiese a la consulta del endocrino, el acusado el Dr. don Ambrosio , en el Servicio de Endocrinología del Hospital general de Fuerteventura, a la que el Sr. Martin no acudió.

DÉCIMO

TERCERO.- Don Martin , después de recibir el alta hospitalaria recibió asistencia y tratamiento médico continuado hasta el día 27 de diciembre de 2010, ? en que falleció a causa de una enfermedad tumoral originada por un tumor no diferenciado de origen desconocido, sin que se llegase a descartar clínicamente un origen pulmonar, de vías aéreas superiores y tiroideo, entre otros.

DÉCIMO

CUARTO.- Antes del fallecimiento de don Martin , tanto éste como su hija había solicitado del Hospital General de Fuerteventura la emisión de informe por varios de los profesionales que le habían tratado, emitiendo el acusado su informe en fecha 30 de diciembre de 2010, para lo cual recabó la historia clínica del paciente existente en el Hospital General de Fuerteventura, y en la misma realizó anotaciones sobre la visita del 2 de junio de 2010, el PAFF realizado el 18 de junio de 2010 y sobre el resultado arrojado por éste. Así: En la parte de la historia clínica en la que el acusado había intervenido constaban inicialmente, entre otras, las siguientes anotaciones: '2.6.10 ANTECEDENTES FAMILIARES: Lesión tumoral en el cuello Bocio nodular derecho ANTECEDENTES PERSONALES: Sospechoso Ca debe iniciar PAAF cuanto antes 18/06/2010 = PAAF 18/11/10 No acude' Y, con motivo de la emisión del informe de 30 de diciembre de 2010, el acusado realizó diversas anotaciones, quedando el documento con el siguiente texto y reseñadas en negrita los añadidos: '2.6.10 ANTECEDENTES FAMILIARES: Lesión tumoral en el cuello Bocio nodular derecho / indurado poca capacidad de movimiento Paciente que es enviado por ORL, ante sospecha de NEO, tiene varios ganglios es necesario hacer PAAF ANTECEDENTES PERSONALES: Sospechoso Ca debe iniciar PAAF cuanto antes Se hará lo más pronto posible PAAF 18/06/2010 = PAAF El PAAF altamente indicativo de ca, se avisa ORL que me derivó paciente, que es sospechoso y se informa al ORL que se deben tomar medidas cuanto antes 18/11/10 No acude'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución los consideramos acreditados en virtud de la valoración en conciencia de los medios de prueba que a continuación se expresan: En primer lugar: la documental médica incorporada a la causa, y, en concreto, la que a continuación se expresa: A) La Historia de Salud de don Martin , en el Servicio Canario de Salud, expedida por la Gerencia de Servicios Sanitarios de Fuerteventura (folios 92 a 106 de las actuaciones), de la que cabe destacar lo siguiente: 1.- El folio 98, en el que consta la visita efectuada por don Martin a su Médico de Familia el día 19 de marzo de 2010.

2.- El estudio de la ecografía de cuello de fecha 19 de marzo de 2010 (folio 159 de las actuaciones).

3.- El folio 99 de la causa, en el que se refleja la visita efectuada el día 25 de marzo de 2010 por el Sr. Martin a su Médico de Familia, así como que éste consignó como resultado del estudio ecográfico lo siguiente:'Se visualiza nodulación abollonada con estructura interna mixta (áreas sólidas con áreas quísticas), adenopatía de 41 x 51 mm. En el lado izquierdo del cuello y en el mismo nivel, se visualiza adenomegalia de 22,97 mm. de tamaño, recomendamos descartar síndrome linfoproliferativo'.

4.- Copia del informe de TAC en cuello y tórax de fecha 4 de mayo de 2010 (folio 160) 5.- Copia del informe de la Ecografía de Tiroides de fecha 7 de mayo de 2010 (folio 161 de la causa).

6.- El documento obrante al folio 126 de las actuaciones en el que se refleja, por una parte, que el día 20 de mayo de 2010, el Servicio de Consulta Externa Otorrino (Dr. Ignacio ), solicita del Servicio de Endocrinología, la realización a don Martin de PAAF ECO de cuello y tiroides; y, de otro, que el día 2 de junio de 2010, el acusado, Dr. Ambrosio vio al paciente.

7.- La nota de cita previa a don Martin en el Servicio de Endocrinología del Hospital General de Fuerteventura el día 18 de junio de 2010, a las 12:00 horas, con el facultativo doctor Ambrosio (folio 322) 8.- El informe anatomopatológico de la PAAF, emitido el día 9 de julio de 2010 por la doctora Gracia (folio 163 de las actuaciones).

9.- El Extracto de las visitas de don Martin a su Médico de Familia en el Centro de Salud de Gran Tarajal, obrante al folio 101, en el que se reflejan las efectuadas los días 20 y 27 de julio de 2010.

De lo reflejado en la visita de 20 de julio de 2010 se infiere que el Médico de Familia trataría de conocer el resultado del PAAF realizado por el Doctor Ambrosio , y que dicho resultado le fuesen remitido a otros profesionales (un Otorrinolaringologo y otro endocrino), ya que como Plan de Actuación General se consignó el siguiente: 'intentar mañana saber resultado de la punción x Endocrino, y remitir al Dr. Balbino (ORL) y/o Dr. Hermenegildo (Endocrino), solicitaré previamente ECO y TAC'.

Y del contenido reflejado en la visita del día 27 de julio de 2010 se desprende que, a esa fecha, tanto el Médico de Familia como el paciente conocían el resultado del PAAF realizado por el acusado don Ambrosio , por cuanto como motivo de la consulta se hace constar lo siguiente: 'Acude tras entrevista con Ambrosio . La A.P: sospecha de malignidad en la punción de tiroides. El paciente mantiene una actitud negativa, 'brazos cidos'.

Asimismo, como Plan de Actuación General se recogió el siguiente: 'Propongo acudir a Navarra, para intentar un diagnóstico de certeza, de cara a realizar algunas estrategia si es posible, dado que es probable, que por las fechas, pueda demorarse la interconsulta de Endocrino con H.Hospital Insular. Me comenta que lo va a pensar'.

10.- La copia del informe, obrante al folio 356 de las actuaciones, emitido por el acusado don Ambrosio el día 30 de diciembre de 2010 (tres días después del fallecimiento de don Martin ), en el que, al final del párrafo relativo a Enfermedad Actual, se señala: 'Ante la petición de otorrino de hacer el estudio rápido, se hace la punción en la fecha ya indicada, y en la punción es evidente que se absorbe un material amorfo a nivel cervical, y un material discretamente sanguinolento a nivel de la lesión del nódulo tiroideo derecho.

Posteriormente a 3-4 semanas nos llega el informe de anatomía patológica. En dicho informe nos dice que hay una citología sospechosa de malignidad en el nódulo tiroideo derecho y en el ganglio cervical hay un material insuficiente para diagnóstico' 11.- Del extracto de visitas al Médico de Familia obrante a los folios 101 y 102 de las actuaciones se desprende que a fecha 29 de julio de 2010 don Martin ya tenía concertada la primera cita en el Hospital Insular, en Las Palmas de Gran Canaria, y que el día 10 de agosto ya había sido valorado para cirugía en dicho centro hospitalario.

Así, en la visita del día 29 de julio de 2010 se hace constar como motivo de la misma el siguiente: 'Tiene cita el 06.08 en cirugía en L.P. Ayer comenté con Doctor Hermenegildo ', y en la del 10 de agosto de 2010 se señala como Motivo de la consulta: 'Valorado x Cirugía en L.P. (Hª Insular)' y como Plan de Actuación General: 'Solicitan nueva punción, preoperatorio con informe de anestesista y llevar TAC'.

12.- El informe anatomatopatológico del PAAF realizado el día 18 de agosto de 2010 por el Servicio de Endocrinología del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil (folio 168) 13.- El informe de alta hospitalaria de don Martin de fecha 2 de septiembre de 2010, obrante al folio 164 de las actuaciones, en el que se hace constar la fecha del ingreso (26 de agosto de 2010) el Motivo de la Consulta (Tumoración cervico-lateral derecha), la Enfermedad Actual (Paciente varón de 54 años de edad, que ingresa de forma programada para intervención quirúrgica por tumoración cervico-lateral derecha, con PAAF sospechosa de malignidad para carcinoma' , los Procedimientos Quirúrgicos (biopsia intraoperatoria y diferida (pendiente de AP definitiva) Hallazgos (informe intraoperatorio): tumor de células grande pobremente diferenciado sugestivo de carninoma. Tipificación histológica de la neoplasia pendiente de estudio diferido en parafina'.

14.- La nota de cita previa a don Martin en el Servicio de Endocrinología del Hospital General de Fuerteventura el día 18 de noviembre de 2010, a las 12:10 horas, con el facultativo doctor Ambrosio (folio 321) 15.- La copia de la hoja correspondiente a la ficha realizada por el acusado Dr. Ambrosio respecto del paciente don Martin (sin añadidos posteriores) obrante a los folios 19 y 153 de las actuaciones, en la que, al final de la página se indica :'18.11.10 No acude'.

16.- De las visitas del paciente al Centro de Salud de Gran Tarajal reflejadas a los folios 102 a 106 de las actuaciones se desprende la continuidad en el tratamiento y en la asistencia sanitaria y después del fallecimiento, el día 27 de diciembre de 2010, que se refleja en la página 106, en la visita correspondiente ese día, así como del El informe oncológico emitido por la doctora doña Eva María (folios 150 a 152 de las actuaciones).

17.- El certificado de defunción obrante al folio 16 de la causa.

18.- El informe anatomopatológico de la biopsia realizada en el Hospital Insular al Sr. Martin , emitido el día 7 de septiembre de 2010 (folio 165), en el que se consigna el siguiente diagnóstico: 'Tejidos blandos (laterocervical derecha, biopsia A, B): tejido muscular y adiposo inflitrado por carcinoma indiferenciado de células grandes. Con invasión vascular.

NOTA: se ruega descartar clínicamente un origen pulmonar, de vías areas superiores y tiroideo, entre otros' (folio 165).

19.- La copia del informe de resonancia magnética de fecha 5 de octubre de 2010, en el que se señala que habría que descartar tumoración lingual (folio 172).

20.- Las copias de la historia Clínica de don Martin , relativa a la actuación profesional del acusado obrante a los folios 347 (originaria) y 347 vuelto (con añadidos), así como el escrito de alegaciones suscrito por el Dr. Ambrosio el día 16 de mayo de 2011, dirigido a la Gerencia de Servicios Sanitarios de Fuerteventura, obrante a los folios 357 a 359, en la que aquél realiza una transcripción del contenido de los primeros documentos indicados.

21.- La reclamación, a nombre de don Martin , presentada en el Servicio de Atención al Usuario, en el Servicio Canario de Salud, de fecha 15 de diciembre de 2010 (folio 344), solicitando la emisión de informe en por el Endocrino Dr. Ambrosio (folios 60 y 344).

22.- La reclamación efectuada por doña Estibaliz , presentada el día 3 de noviembre de 2010 en el Servicio de Atención al Usuario, en el Servicio Canario de Salud, (folio 344), solicitando la emisión de informe por el Endocrino Dr. Ambrosio 'para presentar a la Dra. Eva María ' (folio 61).

En segundo lugar, el testimonio prestado en el juicio oral por doña Estibaliz , esposa de don Martin , quien relató que ella acompañaba a su marido a todas las citas médicas, negando que el acusado, Dr.

Ambrosio , les dijese que tenían que solicitar cita con él dentro de los 30 días siguientes a la realización de la PAAF, pero admitiendo que los llamaron del Centro de Salud y acudieron a éste, donde le dijeron que había signos de malignidad y que se prepararan para viajar porque la cosa no iba bien, manifestando, asimismo, que puede que fuese su hija Fermina quien gestionó el traslado para que su marido fuese operado en Las Palmas de Gran canaria.

En tercer lugar, el testimonio ofrecido en el plenario por doña Fermina , hija de don Martin , la cual manifestó que llamaban por teléfono a muchas personas para que le atendiesen, entre ellas, el doctor Ambrosio y que ella realizó la gestión para que a su padre le diesen una cita en el Hospital Insular, en Las Palmas de Gran Canaria, y obtuvo dicha cita.

En cuarto lugar, el informe emitido por el Médico Forense don Casiano , incorporado a los folios 378 a 374, en cuya Conclusión Quinta se consigna que 'Por tanto, aunque no consta en el informe del Endocrino la conducta que se debería seguir tras recibir el resultado del informe anatomatopatológico de la PAAF, no se puede demostrar relación causal clara entre la actuación Médica del Dr. Ambrosio y el resultado lesivo, ya que la evolución hubiese sido con mayor probabilidad la misma'.

En quinto lugar, el informe pericial emitido por don Marcial , especialista en Endocrinología y Nutrición, obrante a los folios 545 a 547 de las actuaciones, en el que se concluye que 'La enfermedad tumoral del paciente fue originada por un tumor no diferenciado de origen desconocido descartándose el origen tiroideo del mismo, ya que así lo indican los marcadores inmunohistiquímicos negativos para carcinoma papilar, folicular y medular de tiroides.....

En sexto lugar, la copia del informe emitido, el día 14 de octubre de 2016, por don Carlos José , especialista en Endocrinología y Nutrición incorporado al Rollo de Sala.

En séptimo lugar, la prueba pericial practicada en el plenario, y en la que intervinieron, de forma conjunta, el Médico Forense don Casiano y los especialistas en Endocrinología y Nutrición anteriormente citados, propuestos por la defensa, don Marcial y don Carlos José .

Y, por último, el testimonio prestado en el plenario por la oncóloga doña Eva María , quien aseguró que tuvo en su poder la historia clínica del paciente y realizó una copia, y cuando el acusado Dr. Ambrosio devolvió la historia clínica, comprobó que había modificaciones, que no coincidían con la copia que ella tenía, admitiendo que ella quiso investigar que había sucedido con el resultado de la PAAF, y reconociendo, asimismo, que desconocía cómo se gestionó la derivación de don Martin al Hospital Insular, así como que ésta fue gestionada por la familia del paciente, lo cual no deja de sorprender si se tiene en cuenta que aquélla tenía contacto con la familia del paciente (según el informe por ella emitido) y que según se desprende de la copia de la reclamación obrante al folio 61 de la causa la esposa de don Martin solicitó la emisión de informe por el Dr. Ambrosio 'para presentar a la Doctora Eva María '.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional previsto y penado en los artículos 142.1 y 142.3 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pretendido por la acusación particular.

El artículo 142.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo sancionaba como reo de homicidio impudente, con pena de prisión de uno a cuatro años, al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Y, además, el apartado tercero de dicho artículo añadía que cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

La STS nº 307/2006, de 13 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don Luís Román Puerta) recordaba la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de darse para reputar una conducta como imprudente y las diferencias entre la imprudencia grave y la leve, señalando al respecto lo siguiente: 'Como es sobradamente conocido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, para que pueda apreciarse una conducta imprudente, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una conducta -acción u omisión- voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad del resultado dañoso de tal conducta; c) infracción por el agente de un deber objetivo de cuidado, especialmente impuesto en las correspondientes normas reglamentarias de la actividad de que se trate o en las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio; d) producción del resultado dañoso o lesivo de bienes jurídicos legalmente determinados; y e) existencia de una relación de causalidad entre la conducta y el resultado producido.

Cumplidos los anteriores requisitos, la distinción entre la imprudencia grave y la leve radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido (v., por todas, la STS de 30 de junio de 2004 ).' Esa misma sentencia continua señalando que, conforme a la doctrina jurisprudencia de esa misma Sala, la imprudencia profesional requiere una infracción de la 'lex artis', declarando lo siguiente: 'Desaparecida en el texto del artículo 142.3 del vigente Código Penal la expresión, contenida en el art. 565, párrafo segundo, del Código Penal de 1973 -'cuando se produjere muerte (...) a consecuencia de impericia o de negligencia profesional (...)' (el subrayado es nuestro), en cuyo supuesto se estaría ante una imprudencia profesional y se impondría la correspondiente pena en su grado máximo-, al utilizarse en el texto actualmente vigente únicamente la expresión homicidio 'cometido por imprudencia profesional', sin mayores precisiones, la jurisprudencia, que bajo la vigencia del Código Penal de 1973, vinculaba la imprudencia profesional con la impericia, viene configurándola actualmente - partiendo de que la conducta enjuiciada constituya una imprudencia grave- como aquélla en la que concurre 'un plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de esa actividad profesional ..' (v., ad exemplum, la STS de 23 de octubre de 2001 ).

La falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por imprudencia profesional es causa de la conocida polémica doctrinal a la hora de distinguir entre lo que se viene denominando 'imprudencia del profesional' y la ' imprudencia profesional' propiamente dicha, cuestión especialmente dificultosa. La jurisprudencia, como hemos visto, pone el acento de la distinción - para apreciar la imprudencia profesional- en la posible infracción de la 'lex artis' y de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente de las potencialmente peligrosas; siendo preciso, para el debido enjuiciamiento de este tipo de conductas, ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.' En la misma línea, en relación al plus de antijuridicidad que supone la infracción de la lex artis, por parte de los profesionales, la STS de 29 de noviembre de 2001 , declaró que 'Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuricidad.' Y, en cuanto a la imprudencia médica, la última sentencia citada, señaló lo siguiente: 'En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala 'que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia', como estableció la S. 811/99, de 25 de mayo EDJ 1999/10317 y fue recordado oportunamente por el Ministerio Fiscal y las partes en la vista oral de este recurso de casación.'.

Pues bien, a la vista de la declaración de Hechos probados y de la doctrina jurisprudencial expuesta, no es posible calificar la conducta del acusado don Ambrosio como constitutiva de un delito de homicidio por imprudencia profesional, por cuanto no se ha acreditado la realización por parte del acusado don Ambrosio de ninguna conducta, activa u omisiva, susceptible de ser calificada como imprudente, y, además, no existe nexo de causalidad entre la actuación médica del acusado y el fallecimiento de don Martin , por cuanto: En primer lugar, porque no se ha practicado siquiera prueba acerca del procedimiento que había de seguirse para la recogida de los resultados de la prueba diagnóstica realizada por el acusado (un PAAF), esto es, si tal y como el mismo sostiene era el paciente quien, después de realizarse la PAAF y salir de su consulta, tenía que solicitar en admisión cita dentro de los treinta días siguientes para acudir a consulta y conocer el resultado de dicha prueba, o si, por el contrario, era el especialista en endocrinología (en este caso, el acusado), quien debía ponerse en contacto con el paciente para adelantarle el resultado de la prueba, de ser necesario, pues en ninguna de las fases del procedimiento se ha interesado por ninguna de las partes que se oficiase al Hospital de Fuerteventuta para que, por la Sección o Servicio correspondiente, se informase sobre la forma en que ha de procederse en este tipo de casos.

En segundo lugar, porque consta que la PAAF fue realizada por el acusado el día 18 de junio de 2010 y que el día 9 de julio de 2010 los resultados de la misma fueron informados por la doctora Gracia (folio 163), pero, sin embargo, no consta en que fecha exacta ese informe tuvo entrada en la consulta del acusado.

Ahora bien, lo determinante a los efectos de excluir todo tipo de responsabilidad penal por el fallecimiento de don Martin es que los resultados arrojados por esa prueba diagnóstica (esto es, 'PAAF de ganglio cervical: material insuficiente para diagnóstico. PAAF de nódulo tiroideo derecho: citología sospechosa de malignidad.

Ver micro.'), al menos dieciocho días más tarde de la emisión de dicho informe (en concreto, desde el 27 de julio de 2010) eran conocidos por el interesado, don Martin y por su médico de cabecera, tal y como se desprende del contenido de la visita correspondiente al día 27 de julio de 2010, en la que se indica:'Acude tras entrevista con Ambrosio . La A.P: sospecha de malignidad en la punción de tiroides. El paciente mantiene una actitud negativa, 'brazos cidos'. Contenido éste, que puesto en relación con el de la visita médica de 20 de julio (en la que el Médico de Familia hace constar 'intentar mañana saber resultado de la punción x Endocrino', permite razonablemente concluir que el Médico de Familia contactó directa o indirectamente con el acusado para que le fuese adelantado el resultado arrojado por la referida prueba.

Y, en tal sentido, hemos de advertir que aunque se practicó prueba testifical (declaración de doña Azucena ), para acreditar, mediante la exhibición de la copia del Libro Registro de Pruebas (folios 487 a 523 de las actuaciones) que el resultado de la prueba no había llegado entrar en la consulta, al no figurar registrado en los Libros, lo cierto es que el propio acusado, en su informe de 30 de diciembre de 2010, reconoce que los resultados de la PAAF le llegaron tres o cuatro semanas después de realizarla ('Posteriormente a 3-4 semanas nos llega el informe de anatomía patológica. En dicho informe nos dice que hay una citología sospechosa de malignidad en el nódulo tiroideo derecho y en el ganglio cervical hay un material insuficiente para diagnóstico').

En tercer lugar, el paciente, después de haberse efectuado la PAAF y hasta su fallecimiento, continuó recibiendo asistencia y tratamiento a través de su Médico de Familia y de otros profesionales, siendo intervenido quirúrgicamente el día 26 de agosto de 2010, esto es, poco más de un mes después de que se hubiese obtenido (9/7/2010) el resultado del PAFF efectuado por el acusado don Ambrosio , siendo de destacar en tal sentido que tanto el Médico Forense don Casiano como los peritos don Marcial y don Carlos José , coincidieron en destacar que el paciente tuvo atención continuada y que, incluso, el plazo en que se intervino quirúrgicamente al paciente fue, incluso corto, que le recortaron los tiempos normales, pues con tumores malignos se mueven (las listas de esperas) en espacios de dos meses.

En cuarto lugar, tanto el Médico Forense como los peritos de la defensa coincidieron en afirmar que la actuación médica del acusado fue correcta, y en que el paciente recibió asistencia médica de forma continuada, tal y como, por otra parte, se evidencia, la documental médica anteriormente reseñada.

Y, por último, tanto el Médico Forense como los peritos de la defensa coincidieron en señalar que el fallecimiento de don Martin no se produjo por una causa endocrina, sino por un carcinoma indiferenciado de células grandes, sin cáncer primario conocido, esto es, sin que se llegase a identificar el cáncer original.

Así, el perito doctor Marcial aclaró que el paciente tenía dos enfermedades diferentes, por un lado, una enfermedad en el tiroides, de tipo benigno, y de otro lado, una enfermedad de ganglios a nivel cervical, precisando que la enfermedad tiroidea permaneció estable y que la enfermedad cervical sí que progresó y que cuando se obtiene el diagnóstico definitivo es cuando se hace la intervención quirúrgica.

Por otra parte, el resultado arrojado por la anatomía patológica de la PAAF realizada por el acusado no era concluyente para conocer la existencia del cáncer que finalmente provocaría la muerte de don Martin , por cuanto el material analizado era insuficiente para obtener un diagnóstico. Así, según el informe anatomopatológico obrante al folio 163 de las actuaciones la PAAF realizada por el acusado Dr. Ambrosio fue informada, respecto al ganglio cervical, como 'material insuficiente para diagnóstico', y fue a través del nuevo PAAF realizado en el Hospital Insular el día 18 de agosto de 2010 (informado el día 23 de agosto de 2010, folio 168 de las actuaciones) cuando se supo que el ganglio linfático era sospechoso de malignidad -'Ganglio linfático (cervical derecha PAAF C): material con marcado artefacto de fijación, con hallazgos citológicos sospechosos de malignidad (para carcinoma)'-.

Por todo lo expuesto, no siendo los hechos declarados probados constitutivos del delito de homicidio por imprudencia profesional por el que se ha formulado acusado, procede declarar la libre absolución del acusado por dicho delito.



TERCERO.- Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de falsedad en documento público (o, en su caso oficial) previsto y penado en el artículo 390.1 del Código Penal , pretendido por la acusación particular.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 279/2010, de 22 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Martínez Arrieta) recoge los requisitos de la falsedad documental, de acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala, declarando lo siguiente: 'El motivo debe ser desestimado. De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales, por todas STS 626/2007 de 5 de julio EDJ 2007/100314 y las que cita, la falsedad no es equiparable a la mentira o a inexactitudes en la recepción de datos, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos, en el supuesto de documentos privados, o entre la administración y los ciudadanos, en los oficiales. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento.

De forma mas concreta la jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre EDJ 2003/186752 , señala como requisitos de la falsedad, las siguientes: 'la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 EDJ 2002/35933 es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 EDJ 1999/2279 )'. (En el mismo sentido ATS 20 de septiembre de 2007 EDJ 2007/177331 ).

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve, en este supuesto, el ordinal b) de la anterior relación, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971).' La STS nº 843/2015, de 22 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal sobre los elementos precisos para la existencia del delito de falsedad documental y la entidad que ha de tener la alteración de la verdad para que ésta pueda incidir en el tráfico jurídico, declarando al respecto lo siguiente: '2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 ). ' Pues bien, en el supuesto de autos entendemos que los añadidos realizados por el acusado en la historia clínica de don Martin no constituyen una alteración de la verdad susceptible de subsumir la conducta del acusado en un delito de falsedad del artículo 390.1 del Código Penal , pues, al margen de que la acusación particular no ha concretado en cuál de los supuestos contemplados en el referido apartado 1º del artículo 390 del Código Penal serían encuadrables los hechos, lo cierto es que las modificaciones efectuadas por el acusado, aunque efectivamente no fueron hechas en las fechas en las que se incluyen, no suponen una alteración de la realidad con entidad suficiente para afectar a la seguridad de las relaciones jurídicas, bien porque son inocuas, bien porque son acordes con actuaciones médicas efectivamente realizadas por el acusado. Así: En primer lugar, la anotación añadida a la ya existente en los antecedente personales consistente en 'Se hará lo más pronto posible PAAF', no deja de ser un añadido redundante, que no aporta nada al texto preexistente y que sólo deja constancia de la voluntad del facultativo de que se lleve a efecto lo ya había prescrito con anterioridad (esto es, 'Sospechoso Ca debe iniciar PAAF cuanto antes').

En segundo lugar, las anotaciones relativas a las características que presentaba el nódulo y a las razones que habían determinado que el paciente le fuese remitido al acusado por el Otorrino son igualmente intrascendentes, no sólo por derivar de una actuación médica que tuvo lugar, ya que el 2 de junio de 2010 el acusado examinó al paciente, don Martin , y éste le fue remitido el día 20 de mayo de 2010 por el otorrino, que solicitó se hiciese PAAF-ECO en cuello y tiroides.

Y, por último, las menciones relativas al resultado de la PAAF, añadidas después del 18 de junio de 2010, aunque pudieran parecer más discutibles, en la medida en que se consignan los resultados de la PAAF, que a esa fecha no constaban, pues el informe de anatomía patológica fue emitido con posterioridad (en concreto el 09/07/2010), lo cierto es que esos mismos datos evidencian la ausencia de dolo falseario, al ser manifiesto que las pruebas diagnósticas se realizan en una fecha y los resultados se obtienen con posterioridad y el lugar reservado en la historia clínica para reflejar el resultado de la PAAF, es el que se utilizó (esto es, justo después del 18 de junio de 2010. Pero es más, a tenor de la prueba documental valorada por este Tribunal, es muy probable o, en todo caso, no es descartable que entre el acusado y el otorrinolaringologo (ORL) tuviese lugar la conversación referida (esto es, 'El PAAF altamente indicativo de ca, se avisa ORL que me derivó paciente, que es sospechoso y se informa al ORL que se deben tomar medidas cuanto antes'), y ello por el contenido reflejado en el Historial del Paciente en el Centro de Salud de Gran Tarajal respecto a las visitas de fecha 20 de julio de 2010 y 27 de julio de 2010, pues en la primera de ellas el Médico de Familia muestra su interés por conocer el resultado de la PAAF y que éste le sea remitido, bien a un otorrino, bien a otro endocrino ('intentar mañana saber resultado de la punción x Endocrino, y remitir al Dr. Balbino (ORL) y/o Dr. Hermenegildo (Endocrino), solicitaré previamente ECO y TAC'), y, en la segunda visita, la del 27 de julio de 2010, se refleja 'Acude tra entrevista con Ambrosio ', y a continuación se añade 'La A-P: sospecha de malignidad en la punción de tiroides', y, asimismo, se hace constar el estado de ánimo del paciente: 'EL paciente mantiene una actitud negativa, 'brazos cidos'. Y si bien, no se especifica quien mantuvo la entrevista con el Doctor Ambrosio (si el Médico de Familia, el Otorrino que había remitido al paciente al Doctor Ambrosio , el propio paciente o cualquier otro profesional), por el lenguaje empleado y por la voluntad expresada por el Médico de Familia de saber los resultados, lo más plausible es pensar que la transmisión de la información sobre los resultados arrojados por la PAAF tuvo lugar entre profesionales.

Por todo lo expuesto, entendiendo que respecto del delito de falsedad documental no se ha practicado prueba con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste al acusado, procede decretar su libre absolución por dicho delito.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española emitimos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Ambrosio del delito de homicidio por imprudencia profesional previsto y penado en el artículo 142.1 . y 3 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y del delito de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 390.1 , por los que venía siendo acusados por la acusación particular, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.