Sentencia Penal Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 413/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE HUÉRCAL OVERA
D. PREVIAS: 1450/15
P. ABREVIADO : 11/2015
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 2/2017
En la ciudad de Almería, a treinta de octubre de dos mil diecisiete
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Berja, seguida por el delito contra los recursos
naturales y el medio ambiente, contra los acusados Conrado , nacido en Adra (Almeria), el día NUM000
de 1959, hijo de Damaso y Rafaela , con D.N.I. Nº NUM001 , con antecedentes penales no computables
en esta causa, en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa, desconociéndose su solvencia,
representado por el Procurador Don Adrían Salmerón Morales y defendido por el letrado Don Francisco
J. Soriano Sánchez; Enrique , nacido en Adra (Almeria), el día NUM002 de 1950, hijo de Eulalio y
Sonsoles , con D.N.I. Nº NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional sin fianza,
desconociéndose su solvencia, representado por la Procuradora Doña Rafaela López Fernández y defendido
por el letrado Don Jesús Rivera Ginés.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y acusación particular la mercantil 'EL ESTANQUERO,. S.L.' ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Escudero Morales y defendida por el Letrado
D. Juan Damaso Piqueras Vargas.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada ante los Juzgados de Berja por D. Antonio Pintor López, en representación de la mercantil 'EL ESTANQUERO, S.L.'que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Berja, incoándose Diligencias Previas n.º 1450/15. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó sus escritos de defensa, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló juicio para el día 2 de octubre de 2017, acto que tuvo lugar el día indicado a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la defensa de la Acusación Particular, los acusados y sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales, descritos en el apartado primero del escrito de acusación elevado a definitivo, como constitutivos de un DELITO CONTRA LOS RECURSO NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE DEL ARTÍCULO 325 del Código Penal ( según la redacción dada con anterioridad a la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010 y la LO 1/2015) del cual resultan responsables penalmente como autores los dos acusados ( artículos 27 y 28 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa de 30 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, quedando sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria por impago que fija el artículo 53 del Código Penal . Inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la gestión y explotación de recursos naturales durante 3 años y 2 meses. Costas.

Los acusados de forma conjunta y solidaria, realizarán las gestiones tendentes a la demolición de los invernaderos, comportando un valor total de 212.661, 076, sin perjuicio de las cuantías que correspondan por los proyectos técnicos necesarios para llevar a cabo esta demolición así como reposición del terreno y la flora afectados a su estado original. Estas cantidades generarán el interés legalmente establecido.

La acusación Particular, al elevar a definitivo su escrito de acusación, se adhirió en todo su contenido a la acusación definitivamente mantenida por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La Defensa del acusado Conrado interesó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, alegando como cuestiones de previo pronunciamiento la prescripción del delito y excepción de cosa juzgada y de manera subsidiaria, en el supuesto de condena, la estimación de la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas, como muy cualificada, art. 21.6º CP ..

La Defensa del acusado Enrique interesó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamiento favorables, alegando la prescripción y falta de legitimación activa de la Acusación Particular, al considerar que por la naturaleza del delito correspondía el ejercicio de la acusación popular, y de forma alternativa, caso de ser condenado, la estimación de la concurrencia de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se han observado los preceptos legales del trámite, excepto el plazo para dictar sentencia como consecuencia de avería informática.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Probado y así se declara que: En fecha no concretada, en el mes de agosto de 2.003, según denuncia interpuesta por los Agentes de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía el día 7 de agosto de 2.003, mediante la utilización de maquinaria destinada a tal efecto, se realizaron y llevaron a cabo actuaciones de roturación y desmonte de 5.000 metros cuadrados de terreno en el denominado Paraje ' DIRECCION000 , parcela NUM004 , Polígono NUM005 , en el Término Municipal de Adra, Partido Judicial de Berja, Almería, con el objeto de posterior construcción de invernaderos de cultivo. Tal Parcela, propiedad de Dª. Milagros , Dª Sagrario y Dª. María Cristina , era gestionada por el acusado Conrado , habida cuenta la avanzada edad de las titulares.

El día 16 de julio de 2.004, se llevaron a cabo movimientos de tierra, roturación y nivelación del terreno, así como la construcción de un muro de sujeción en el indicado lugar sobre una parte de la anterior finca, que había sido adquirida por Dª. Vanesa , según escritura de segregación y compraventa, otorgada el día 16 de julio de 2.004, ante el Notario de Adra D. Jesús María Reguero Martín, al nº 965 de su protocolo, ahora parcela 275. El acusado, Enrique , padre de la anterior, se dedica a la hostelería, no tiene relación alguna con dicha finca, y se encargaba de la obra llevada a cabo por su hija, quien se encontraba en otra provincia recibiendo tratamiento médico.

Las obras, solicitadas por Conrado , fueron llevadas a cabo lo fue con la autorización administrativa de Licencia de obra menor expedida por el Ayuntamiento de Adra, Expediente nº NUM006 para realizar un muro de escollera y almacén, habiendo satisfecho el impuesto correspondiente.

No consta establecido que los acusados tuvieran conocimiento de que la concreta calificación del suelo impidiera llevar a cabo tales hechos o que las obras realizadas en tales parcelas, pudieran afectar a zona forestal o a zona declarada como 'Hábitat de interés Comunitario' en tales momentos.

Fundamentos

PRIMERO.- 1) La Defensa del acusado Conrado alegó como cuestión previa la excepción de cosa juzgada y la prescripción del delito.

A) En cuanto a la primera, de excepción de cosa juzgada, la jurisprudencia viene estableciendo y por todas citamos la STS 6/10/2.017 que el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio 'non bis in idem' o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985). En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.

Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia ; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink) ha manifestado que 'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas' (26); 'el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble' (28); 'En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de 'los mismos hechos' a efectos del artículo 54 del CAAS' (29).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio 'ne bis in idem', incluido en el ámbito protector del art. 25.1 C.E .( SSTC. 139/2012, 2 de julio ( RTC 2012 , 139 ) ; 112/2015, 8 de junio ( RTC 2015 , 112 ) ; 23/2016, 15 de febrero ( RTC 2016, 23 ) ). Se ha destacado la necesidad de una identidad fáctica, no siendo apreciable la vulneración aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero ( STC. 126/2011, 18 de julio ( RTC 2011, 126 ) ).

Además es igualmente doctrina emanada del TS que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre , la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992 , cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena.

Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre ( RJ 2003, 7749 ) , la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim ., que constituye una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

En el presente supuesto, el acusado Conrado fue absuelto en sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2.004 , en procedimiento abreviado nº 900/2.004, seguidas por delito de desobediencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, como presunto autor de un delito previsto y penado en el art. 556 del Código Penal , como consecuencia de la denuncia interpuesta frente al mismo por Agentes del medio Ambiente. Resultando absuelto en cuanto no quedó acreditado que se le informase de que en caso de continuar la obra que había sido paralizada cometería tal delito de desobediencia, tal como consta en el apartado de hechos probados de la referida sentencia.

Consecuencia será la no apreciación de la excepción habida cuenta que la conducta por la que fue enjuiciado no guarda relación con la que llevó a cabo anteriormente a la presunta desobediencia a un requerimiento de paralización de la obra previamente llevado a cabo; esto es la con la de un delito presuntamente cometido anteriormente relativo a los recursos naturales y al medio ambiente. Por tanto, no existe identidad total entre los hechos juzgados en la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo penal y los hechos de los que ahora acusa el Ministerio Fiscal, y siendo ese criterio de la identidad el determinante, según la doctrina expuesta, para aplicar el principio 'non bis in idem', se considera que los hechos que se han precisado no han sido objeto de enjuiciamiento, por lo que procede no haber lugar a la estimación del artículo de previo pronunciamiento.

B) Se alega la prescripción del delito. De acuerdo con lo establecido en el art. 131.1 el delito por cuya presunta comisión se acusa , art. 325 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, tenía señalada una pena de prisión de seis meses a cuatro años, tendría un plazo de prescripción de cinco años, que no ha transcurrido en cuanto que no se encuentra periodo de paralización superior a cinco años que sería el de prescripción genérica establecida por la Ley.

Sin perjuicio de ello, dada la naturaleza del delito cometido, contra el medio ambiente, de acuerdo con lo establecido en el art 132 de dicho Texto Penal, el delito por el que se acusa es de carácter permanente, debiendo computarse el plazo prescriptivo desde que se eliminó la presunta situación ilícita, daño que aún permanece, tal como confirmó el perito D. Gumersindo , al establecer que el daño es irrecuperable en un periodo inferior a 20 años, plazo no transcurrido.

2 - La Defensa de Enrique , como cuestión previa alegó la falta de legitimación activa de la Acusación Particular en cuanto que siendo la Acusación formulada en base a infracción penal, dada la naturaleza del delito, contenida en el art. 325 del Código penal , solo podría ser ejercitada la acción pública, dada la índole del perjuicio provocado que solo era sufrido por la colectividad social.

Por un lado, el delito por el que se presenta la acusación es público y, en cuanto tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal ( artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,) y, precisamente, el precepto que la apelante reputa infringido ( artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es el que confiere a la referida acusación particular legitimación para el ejercicio de la acción penal, pues, según dicho precepto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley.

No se estima la concurrencia de tal falta de legitimación, desde el momento en que la indicada acusación particular, que presentó denuncia por considerar afectada su propiedad, colindante con la finca rústica donde se llevaron a cabo las obras en cuestión, lo era por presuntas conductas delictivas que no apreciada establecida su concurrencia, quedó establecida la única y presunta infracción en el Auto de Apertura del Juicio Oral, mantenida en su calificación del Ministerio Fiscal, haciéndolo por un único delito previsto y panado en el art. 325 del C.P ., a la que se adhirió la acusación particular y así fue mantenida en el acto del juicio oral, lo que no supone una acusación autónoma en relación con la propia naturaleza del delito, sino que lo fue en consonancia con la Acusación Pública.

Considera que el escrito de Acusación Particular fue presentado fuera de plazo, siendo cierto que el plazo de calificación lo es por tiempo de 10 días, no es menos cierto que el abogado que tenía encomendada la acusación cesó en ella, siendo designado otro Letrado quien se excedió en el plazo concedido en cuanto a la presentación del escrito, sin que ello pueda suponer la no validez del trámite de calificación, habida cuenta que fue aceptado y tenido por formulado por el Juzgado y que frente a tal acuerdo no se formuló recurso por la parte que presenta la alegación en solicitud de nulidad del trámite.

Por último, considera la indicada defensa que se ha producido una nulidad del Atestado en cuanto no fue confeccionado adecuadamente. Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. ( S. STS 64/2000 [ RJ 2000 , 172 ] y 756/2000 [ RJ 2000, 3152] , entre otras muchas, o STC 303/1993 Tal atestado que solo tiene la consideración de simple denuncia, tras la investigación queda judicializado por la presentación ante el Juzgado, quien asume la dirección de la investigación, como en el presenta caso sucedió, lo que supone que no se aprecie la concurrencia de nulidad alguna en el proceso.



SEGUNDO.- Mantiene tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que los hechos objeto de acusación son legalmente constitutivos de un delito contra el medio ambiente, previsto y penado en el art. 325 del Código Penal . Tal precepto ha de ser el vigente a la fecha de los hechos, que lo es conforme al Texto original publicado el día 24/11/1.995, en vigor a partir del 24/05/1.996, en cuanto los hechos denunciados se produjeron con anterioridad a la posterior modificación publicada el día 26/11/2.003 y en vigor a partir de 01/10/2.004. Concretamente, tal precepto era del siguiente tenor literal: 'Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior'.

La prueba practicada pone de relieve que en los momentos en que se llevaron a cabo los hechos procesales objeto de enjuiciamiento, no estaba claramente establecida la naturaleza y calificación del suelo en cuestión a nivel de protección del mismo conforme a las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente.

Tal suelo, perteneciente a tal Municipio, DIRECCION000 ', término Municipal de Adra, en una pequeña extensión al término Municipal de Berja, según la consta en el 'informe' obrante en Expediente NUM007 , el Secretario General de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Medio Ambiente, por roturación y desmontes en terreno forestal sin autorización de dicha Consejería, concluía que se había emitido informe por personal técnico de dicha Delegación en el que se pone de relieve la dificultad de determinar la calificación urbanística actual que tiene el suelo correspondiente a la parcela NUM004 del Polígono NUM005 del término municipal de Adra. Por su parte el Ayuntamiento de Adra certificó el día 15 de junio de 2.004, que dicha parcela se encuentra calificada en la NN.SS del Ayuntamiento de Adra, cuya revisión definitiva por el Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbano de Almería, celebrada los días 25 de abril y 2 de mayo de 1996, lo califica como suelo urbanizable contenido en el sector residencial S-1 TM de las referidas Normas.

Se informa por parte del Agente de Desarrollo Local de Berja el día 16 de junio de 2.004, que solo un extremo de la actuación, puede considerarse el término de Berja y se trata de suelo clasificado como SNUC-2, (Secano) f. 113.

En el Folio 116 consta un informe de la Consejería de Medio Ambiente, de 21/6/2.004 en el que se dice que la consideración jurídica del suelo de referencia ha de ser la de suelo urbanizable.

En el Acto del Juicio oral celebrado, en la testifical practicada, el agente de la Guardia Civil nº NUM008 manifestó que no recordaba la calificación del suelo, pero que recordaba que había en la Junta de Andalucía un cierto problema en cuanto a la calificación del suelo en aquél lugar; manteniendo que la finca en cuestión no era gestionada por los acusados. En igual sentido se pronunció el testigo, agente nº NUM009 . Similar desconocimiento de la calificación del suelo mostraron los agentes del Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en la testifical practicada.

Todo lo anteriormente expuesto conduce al Tribunal a tener una racional duda en la existencia del dolo necesario para la comisión del delito por parte de los acusados, en cuanto no consta establecido que los mismos pudieran tener conocimiento de la calificación concreta del suelo en el que se llevaron a cabo las obras y si el mismo estaba sometido a disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, así como que las obras realizadas en tales parcelas, pudieran afectar a zona forestal o a zona declarada como 'Hábitat de interés Comunitario', habida cuenta la propia dificultad que la Administración competente tenía para concretar los espacios en los que se llevó a cabo la presunta infracción y su nivel de calificación y protección, tal como queda reflejado en los distintos informes emitidos.

Por ello, aplicando el principio 'indubio pro reo' venimos a dictar sentencia absolutoria respecto de los acusados en relación al delito contemplado en el art. 325 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos por los que se presenta acusación.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos líbremente a los acusados, Conrado y Enrique , mayores de edad, del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, ya definido, por el que vienen acusados en concepto de autores.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar adoptada frente a los mismos en méritos a esta causa.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.