Sentencia Penal Nº 413/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 47/2013 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Núm. 47/2013
Procedimiento Abreviado 68/2009
Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Amposta
Tribunal,
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
María Espiau Benedicto
Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)
SENTENCIA Núm. 413/2017
En Tarragona, a 18 de septiembre de 2017
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
de Procedimiento Abreviado Núm. 47/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Amposta, bajo
el número de Procedimiento Abreviado 68/2009, por un presunto delito de estafa de los artículos 248.1 y
250.1.3º del Código Penal , contra Teofilo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y
en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Josepa
Martínez Bastida y asistido por el Letrado Sr. Juan Luis Granados Berruezo. Han sido partes acusadoras, los
Sres. Jose Augusto , Carlos Antonio y Jesús María , en ejercicio de la Acusación Particular, representados
todos ellos por la Procuradora Sra. Mireia Espejo Iglesias y defendidos por la Letrada Sra. Rosa Margarita
Cruz, y el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal D. Ignacio Monreal, en ejercicio de la acusación pública.
Ha sido Ponente, la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí .

Antecedentes

Primero.- En fecha 6 de octubre de 2016 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión, y se plantearon las siguientes incidencias: El presidente del Tribunal, abierto el acto, dio cuenta a las partes de las incidencias del cuadro probatorio, concretamente la incomparecencia del testigo D. Jose Augusto , a pesar de haber sido citado en legal forma y ejercer la acusación particular en la causa, así como la incomparecencia del testigo D. Adrian por razón de enfermedad y el fallecimiento del testigo D. Anton .

Conferido el correspondiente traslado a las partes sobre las referidas incidencias suscitadas, el Ministerio Fiscal, parte que propuso a dichos testigo, manifestó que en relación al testigo denunciante D. Jose Augusto renunciaba a su declaración, dada la antigüedad de los hechos objeto de enjuiciamiento que se remontaban al año 2007; asimismo, respecto del testigo fallecido D. Anton interesó la introducción en el plenario de su testifical al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a través de la lectura de su declaración judicial prestada en la fase de instrucción [folios 201 y 202 de la causa], dado el fallecimiento del referido testigo con anterioridad a la vista oral; y en cuanto al testigo D. Adrian , si bien al inicio del juicio interesó que declarase en el plenario, posteriormente, a la vista del informe médico forense emitido a instancia del Tribunal durante la sesión del juicio, donde se constataba su impedimento para asistir al acto del juicio, renunció a su testifical. La acusación particular se mostró conforme con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Por su parte, la defensa del acusado manifestó, al respecto, que nada tenía que decir en cuanto a la lectura en el plenario de la declaración sumarial del testigo fallecido Sr. Anton .

El Tribunal, previa deliberación, acordó tener por renunciadas las testificales de D. Jose Augusto y de D. Adrian y rechazó la solicitud de la lectura de declaración sumarial prestada por D. Anton por cuanto, examinada la citada declaración, se comprobó que la misma se había prestado en calidad de imputado y con déficit de contradicción, sin presencia del acusado y de su Letrado. Ante dicha decisión, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon respetuosa protesta. Por parte de la defensa del acusado se mostró conformidad con lo decidido por el Tribunal.

Seguidamente, se reiteró por parte del Tribunal la admisión de la personación de Jose Augusto , Carlos Antonio y Jesús María , como acusación particular, constituida de forma tardía antes del inicio el acto del juicio, adelantando, de esa forma, la desestimación del recurso de súplica, que sería objeto de resolución a parte, contra la admisión de tal personación interpuesto por la defensa del acusado por considerarla extemporánea.

Acto seguido y declarada la audiencia pública, se instó a las partes a fin de manifestar lo oportuno sobre la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, dándose por ilustradas del contenido de los mismos, no estimando necesaria su lectura.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, por parte de las acusaciones no se planteó ninguna. Por la defensa del acusado se solicitó la aportación a la causa de dos recortes de prensa relativos a la noticia de la detención e ingreso en prisión de cuatro personas por estafar a inmigrantes cobrándoles por contratos de trabajo inexistentes, al entender que ello afectaba a la posible credibilidad del testigo de la acusación Jesús María . Conferido traslado a las demás partes de la referida cuestión previa planteada, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a la admisión de tales recortes de prensa porque no eran objeto de este procedimiento, no constaba que hubiese sentencia firme en relación a los hechos contenidos en dicha noticia y no existía constancia de que la identidad de una de personas a la que se aludía en dicha noticia coincidiera con la del testigo denunciante Jesús María , pues solamente coincidía el nombre de Jesús María , no las demás siglas identificativas.

El Tribunal rechazó la admisión de los recortes de prensa aportados por la defensa del acusado al carecer dicha fuente de información, en principio, del rigor necesario para hacer prueba en el procedimiento penal, sumándose a ello, además, la falta de identificación de las personas aludidas en tales recortes de prensa a las que solamente se aludía con el nombre de pila y las siglas iniciales de los apellidos y la no coincidencia de las siglas identificativas con las del testigo denunciante Sr. Jesús María . Aquietándose todas las partes con esta decisión denegatoria del Tribunal.

Por último, al amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Presidente del Tribunal propuso a las partes la alteración del orden en la práctica del cuadro de la prueba admitida con la finalidad de que la declaración del acusado se practicara en último lugar, manifestando la defensa del acusado que no interesaba dicha la alteración del orden de la práctica de la prueba admitida.

Segundo.- A continuación, se abrió el trámite de prueba y se practicó toda la propuesta y admitida, excepto la renunciada en este acto, iniciándose con la declaración del acusado Sr. Teofilo , las testificales de las Sres. Jesús María , Carlos Antonio y Fructuoso ; y la documental interesada por las partes que se dio por reproducida. Cuadro probatorio cuyos resultados se pueden visualizar en la grabación digital del juicio contenida en el sistema arconte.

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392.1.1º en relación con 390.2º del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma penal introducida por la LO 5/2010, de 21 de junio, considerando autor del mismo al acusado Teofilo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del artículo 21.6ª del código Penal en relación con el artículo 66.2 del CP , con reducción de la pena en un grado, solicitando la imposición al acusado de una pena de cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de diez euros, así como que indemnizara a los perjudicados en la cantidad de 24.000 euros.

Por su parte, la acusación particular mantuvo la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, elevando a definitivas las conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal a las que se había adherido al inicio del juicio, dada su personación extemporánea, pretendiendo la condena del acusado como autor de un delito de estafa a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y pago de las costas procesales. Así como al pago de la cantidad de 24.000 euros a los perjudicados por el dinero entregado y no restituido con los intereses legales oportunos.

La defensa del acusado, por su parte, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución del acusado. De forma subsidiaria, y para el supuesto de condena, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código penal de dilaciones indebidas como muy cualificadas, interesando la rebaja de la pena solicitada por la acusaciones en dos grados.

Cuarto.- Evacuados los informes por las partes en apoyo de su respectivas pretensiones, el Tribunal concedido la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Quinto.- El acto del juicio oral y el resultado de toda la prueba practicada en el mismo ha quedado reflejado en la grabación audiovisual contenida en el sistema Arconte.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos: Entre finales de 2006 y principios de 2007, los denunciantes Fructuoso , Jesús María , Carlos Antonio y Jose Augusto acudieron al despacho sito en la Avinguda la Ràpita núm. 78 de Amposta, donde contactaron con el acusado Teofilo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a quien le encargaron que les realizara las gestiones dirigidas a la obtención de permisos de residencia y de trabajo a favor de unos familiares que tenían en Marruecos, a cambio de cantidades de dinero cuyo importe no ha quedado determinado.

Las cantidades entregadas al acusado tenían como objeto retribuirle por la gestión de tramitación y presentación de las solicitudes para la obtención del permiso de permiso y autorización de trabajo y residencia.

Las anteriores solicitudes presentadas por el acusado ante la Subdelegación del Gobierno de Tarragona no fueron acogidas por la Administración.

Teofilo no ha devuelto las cantidades que recibió de los denunciantes Fructuoso , Jesús María , Carlos Antonio y Jose Augusto .

No ha quedado acreditado que los dos cheques asociados a la cuenta con nº NUM000 , titularidad de 'Manufacturats i Serveis Control 2003 S.L.', y entregados por el acusado a los denunciantes por importe de 12.000 euros cada uno de ellos, hubieran sido rellenados y firmados por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos.

Los hechos declarados probados, fruto de la valoración de la prueba desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación contradicción y oralidad, no son constitutivos de ilícito penal alguno.

El cuadro probatorio se ha integrado por la declaración plenaria del acusado, quien, acogiéndose a su derecho a no declarar, solamente ha contestado a las preguntas formuladas por la defensa, por la testifical de los Sres. Jesús María , Fructuoso y Carlos Antonio y por la documental aportada.

Pues bien y en cuanto a las circunstancias espacio-temporales de la presentación de las solicitudes de permisos de residencia y de autorización de trabajo que se refleja en el apartado fáctico las mismas se coligen del examen de los documentos incorporados a las actuaciones pero además el propio acusado ha reconocido que hizo los trámites y que fue él quien presentó las solicitudes ante la Subdelegación de Gobierno como elemento esencial para la obtención de los permisos de residencia solicitados.

Las cuestiones probatorias más delicadas vienen referidas al pago efectuado por los denunciantes al acusado para la gestión encomendada y a la autoría de los datos rellenados y de la firma estampada en los cheques entregados a los denunciantes con fines exclusivos de garantía.

En cuanto al pago, la Sala no tiene dudas de que, en efecto, los denunciantes, con dinero propio o de terceros, entregaron cantidades de dinero al acusado para que éste les tramitara las solicitudes para la obtención del permiso de residencia temporal y trabajo para sus familiares. La constante afirmación de todos los testigos, la ausencia de previas relaciones de amistad entre estos y el acusado y la propia finalidad prendida hace del todo plausible que éste les exigiera dinero para presentar las solicitudes, y así lo ha reconocido en su declaración el propio acusado afirmando que por cada expediente tramitado les cobraba 300 euros.

Ahora bien, no ha quedado acreditado ni cuál fue el importe entregado por los denunciantes ni cuál era su origen. Los testigos se mostraron particularmente imprecisos en este aspecto, pues si bien afirmaron que entregaron en total la cantidad de 24.000 euros, ninguno de ellos pudo ofrecer traza alguna del dinero entregado, limitándose a indicar que entregaron 6.000 euros cada uno de ellos para que les tramitara la documentación necesaria para la regularización de sus familiares que se encontraban en Marruecos, pero no han aportado ni recibo, ni justificante bancario de previa extracción, ni ninguno otro elemento corroborativo periférico- y además no fueron claros sobre el origen del dinero entregado, indicando que era suyo y de sus familiares. Concretamente, el testigo Sr. Jesús María , manifestó que el acusado primero les pidió 1.000 euros de provisión de fondos, y cuando tuvieran los resguardos 1.000 euros más, y después de entregarles los resguardos le dieron más dinero, en total 24.000 euros. El testigo Sr. Carlos Antonio también manifestó que entregó 6.000 euros al acusado para que le tramitara cuatro expedientes, que éste le pidió 3.500 euros por cada uno de los expedientes pero que como no se fiaba del acusado sólo le dio 6.000 euros. Finalmente, el testigo Sr. Fructuoso , en términos similares, manifestó que al principio le entregó 3.500 euros, después 1.000 euros más y en total 6.000 euros. Cuestionados reiteradamente los testigos por la falta de recibo documentado del dinero entregado, lo que desde luego causa extrañeza a este Tribunal dada la elevada cantidad solicitada para gestionar la regularización de la documentación [6.000 euros por cada expediente según indicaron los testigos], y si bien estos manifestaron que el acusado sí que les entregó recibo de la cantidad pagada, lo cierto es que tal circunstancia no ha quedado acreditado pues ningún documento han presentado los denunciantes a tal efecto, limitándose a sostener que el acusado les entregó cheques en garantía de la cantidad que entregaban a cambio de realizar la gestión y que confiaron, en principio, en el mismo porque el padre del acusado, a través de la gestoría que regentaba, les había realizado operaciones similares en otros casos, obteniendo la concesión de los permisos y autorizaciones solicitadas. En estas condiciones de incerteza no podemos fundar sobre tales testimonios la prueba de los respectivos importes y orígenes de las cantidades entregadas al acusado para la realizar la gestión encomendada.

En cuanto a los dos cheques entregados a los denunciantes por import e de 12.000 cada uno de ellos como garantía y emitidos a cargo de la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria 'la Caixa', oficina de Amposta, titularidad de 'Manufacturats i Serveis Control 2003 S.L.', cuyo representante legal era fallecido D. Anton , y que presentados al pago fueron rechazados por falta de reconocimiento de la firma, no ha quedado acreditado que la persona que rellenase los datos y que estampase la firma en tales cheques fuese el acusado, pues habiéndose negado por parte del mismo su entrega y emisión, y si bien la entrega de los cheques ha quedado acreditado mediante la testifical de los denunciantes Sres. Jesús María , Carlos Antonio y Fructuoso , y la aportación de dos fotocopias correspondientes a dos cheques girados a una cuenta titularidad de 'Manufactursts i Serveis Control 2003 S.L.' (folios 22 y 23 y 93), sin embargo ninguna prueba se ha practicado a fin de acreditar su autoría, ni tampoco que la firma obrante en los mismos fuese figurada, por lo que no podemos concluir que dichos pagarés hubieran sido falsificados por el acusado, y por tanto, no puede hablarse, en este caso, de falsificación en documento mercantil, delito que ha sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

Y consecuentemente a lo anterior, al existir dudas acerca de la autoría material de la falsedad que ha sido objeto de imputación, por imperativo categórico derivado de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), la duda ha de resolverse en favor del acusado lo que aboca a su absolución.



SEGUNDO.- Tampoco concurre, en este caso, el delito de estafa por el que también ha ejercido acusación la defensa de los denunciantes, pues aun cuando no nos cabe duda alguna que hubo entrega de dinero por parte de los denunciantes al acusado para los trámites de la obtención de los permisos de residencia y trabajo de diversos familiares suyos y que la cantidad solicitada pudo ser muy superior a la que se generaría en cualquier otra gestoría, sin embargo los hechos no tienen encaje en el delito de estafa.

Para comenzar, ha de repararse en que en la estafa penal no basta que el que sufre un detrimento de su riqueza se sienta subjetivamente engañado, sino que es necesario que el comportamiento hacia él de la persona a la que se achaca el engaño comporte tales características que ciertamente sean aptas para engañarle, según sus cualidades.

En este caso, la prueba practicada en el juicio no permite identificar con la necesaria nitidez la idoneidad del engaño para determinar el desplazamiento patrimonial de los denunciantes dado que en la gestión ofrecida se contemplaba de forma necesaria un aleas o factor de incerteza respecto al resultado pretendido, pues la obtención del permiso de residencia y trabajo no dependía de la decisión del denunciado sino de la autoridad administrativa competente, y por muy elevada que fuese la cantidad convenida para la tramitación de los expediente, dicha cantidad no responde más que al acuerdo alcanzado entre el acusado y los denunciantes, llegando a la convicción este Tribunal que el traspaso patrimonial se produjo sin que mediara engaño del acusado ni error en los denunciantes que lo realizaron. Pues, los propios denunciantes han reconocido en el Plenario que desde el principio el acusado les dijo que les cobraría una determinada suma de dinero por las gestiones que se comprometía a llevar a cabo para la tramitación de los expedientes de regularización, aceptando voluntariamente los denunciantes tales condiciones. Además, han reconocido que después de tres meses de presentadas las solicitudes sin que les fueran admitidas el acusado les acompañó a la Subdelegación de Gobierno para enterarse por los expedientes; asimismo, consta como documental adjuntada a la denuncia formulada copia de los resguardos de la presentación de varias solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo de ciudadanos extranjeros ante la Subdelegación de Gobierno de Tarragona (folios 9 a 21). Por lo que el hecho de que con posterioridad a que los denunciantes acudieran a solicitar los servicios del acusado se plantearan dificultades y se rechazara la concesión de los permisos de residencia tramitados por la Subdelegación de Gobierno de Tarragona no puede constituir o configurar el dolo o engaño inicial que exige la jurisprudencia en orden al delito de estafa.

A juicio de este Tribunal, no ha existido un engaño previo por parte del acusado para producir un error esencial en los denunciantes, que les llevase a realizar un acto de disposición patrimonial. Es evidente, que cuando una persona abona una cantidad de dinero convencida, por las razones que sean, de que va obtener la regularización de un ciudadano extranjero y no la obtiene, se siente defraudada, en palabras de los denunciantes estafados. Pero una cosa es que la gestión encomendada no llegara a buen fin y otra cosa bien distinta es que se haya cometido un delito de estafa, que haya existido voluntad, dolo inicial del acusado de defraudar, estafar y, en definitiva enriquecerse utilizando engaño. En este caso no existe ninguna prueba que avale que el acusado tuviere conocimiento cierto, de antemano, que esas solicitudes no iban a tener la respuesta esperada por los denunciantes, ni tampoco se han concretado datos fáctico de que el acusado les hubiera hecho creer que iban a obtener los permiso de residencia de tal manera (solamente con el pago del dinero solicitado y la presentación del pasaporte). Los propios denunciantes han reconocido que el planteamiento de la denuncia es porque quieren que el acusado les devuelva el dinero que pagaron para obtener el permiso de residencia y trabajo porque al no haberlo obtenido ellos se sienten engañados, estafados. Pero a efectos penales no hay en ello estafa. Cuestión distinta es que la consecuencia derivada de la no obtención de la regularización pretendida podría haber dado lugar a un enriquecimiento injusto por parte del acusado Teofilo pero ello, en su caso, puede neutralizarse por la vía de la acción civil mediante el ejercicio por parte de los materialmente perjudicados de las acciones civiles contempladas en los artículos 1896 y siguientes del Código Civil .

En definitiva, hemos de absolver al acusado de los ilícitos por los que se le ha formulado acusación, sin perjuicio de que queden abiertas otras vías para que los denunciados puedan recupera el dinero entregado a Teofilo , en el caso de estimar que éste no cumplió debidamente con su parte de lo pactado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no constituyen delito alguno.



SEGUNDO- Sin delito no puede declararse ningún tipo de responsabilidad criminal o civil en este procedimiento.



TERCERO.-Costas . La absolución del acusado de los delitos por los que venía siendo acusado en este procedimiento comporta que las costas procesales sean declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Teofilo del delito de falsificación en documento mercantil, por el que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal, y del delito de estafa, por parte de acusación particular, con todos los pronunciamientos legales favorables inherentes. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.