Sentencia Penal Nº 413/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 138/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 138/18.-
PROC. ABREVIADO Nº 15/16 DEL J. INSTR. Nº 2 DE MOTRIL.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de MOTRIL (ROLLO Nº 1/17).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1814043P20160000019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 413-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. Rosa Mª Ginel Pretel
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 27 de septiembre del año dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 15/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Motril, Rollo nº 1/17 por
un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Alexander ,
representado por la Procuradora Sra. Pastor Cano y defendido por el Letrado Sr. Crespo García, Andrés
con la misma representación y defensa que el anterior, Evelio representado por la Procuradora Sra. Luna
Bravo y defendido por el letrado Sr. Sánchez Pi y Gaspar representado por el Procurador Sr. García Ruano
y defendido por el Letrado Sr. Garrido Charneco, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª
Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El procedimiento judicial se dirige contra Alexander , Evelio y Andrés , este último de nacionalidad marroquí, todos mayores de edad y sin antecedentes penales así como contra Gaspar , también mayor de edad y con antecedentes penales vigentes en virtud de sentencia firme de fecha 13 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada por la comisión de los delitos de tenencia ilícita de armas y amenazas con imposición de, entre otras, la penas de prisión de un año y seis meses.



SEGUNDO.- Sobre las 18.30 horas del día 3 de enero de 2016, Alexander , Evelio , Andrés y Gaspar circulaban en el turismo Audi A3 con placas de matrícula NO-....-QL por la carretera GR-3204 del término municipal de Los Guájares (Granada) portando en el interior del maletero dos bolsas de basura que contenían 1.137,70 gramos de cannabis con una pureza de 13,4% (lista I IV del Convenio de Naciones Unidas de 1961) que habían sido adquiridos de común acuerdo y con el ánimo de lucrarse con el beneficio de su venta. En ese momento fueron interceptados por miembros de la Patrulla Fiscal Territorial de Calahonda perteneciente a la Guardia Civil, que procedieron a la aprehensión de la droga y en el que también se encontraron 512,20 euros en poder de Andrés , 130 euros en posesión de Alexander y 700 euros debajo del asiento trasero del coche en el circulaban los acusados.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Debo condenar y condeno a Alexander , Evelio , Gaspar y Andrés como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal con la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y a la pena de MULTA de 2.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES de privación de libertad con aplicación del art. 53.2 del Código Penal , así como al abono de una cuarta parte de la totalidad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el decomiso de los bienes intervenidos y puestos a disposición judicial para su adjudicación al Estado una vez firme la presente sentencia así como la destrucción de la totalidad de la droga intervenida.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexander y Andrés , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de las pruebas y por tanto en los hechos que se consideran probados; por la representación de Evelio en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de las pruebas y por tanto en los hechos que se consideran probados e infracción por indebida aplicación del artículo 368.1 del CP y por la representación de Gaspar en base a los siguientes motivos: inaplicación del artículo 24 de la CE , presunción de inocencia, inaplicación del consumo compartido, aplicación indebida del artículo 368.1 del CP , error en la valoración de la prueba e inaplicación del artículo 368.2 del CP .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a los cuatro acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 2.000 euros para cada uno de ellos.

Por las defensas de los mismos se presentan recursos de apelación cuyo primer motivo es común a todos: error en la valoración de la prueba pues entienden que debe aplicarse la teoría del consumo compartido y que, por ello, la conducta es atípica.

La reciente sentencia del TS de 19 de julio de 2018 afirma que 'es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.' Y ninguno de estos requisitos ha quedado acreditado en la presente causa, así, la condición de consumidores solo se ha acreditado por la manifestación de los propios recurrentes, que la sustancia estaba destinada a ser consumida en una fiesta en el cortijo de uno de ellos es también una mera afirmación suya.

Pero aún aceptando como cierta tal hipótesis, lo cierto es que no se ha identificado a las personas que iban a acudir a dicha fiesta y, mientras en la instrucción afirmaron que era para el consumo de los cuatro, en el plenario, Alexander sostuvo que la droga era de doce personas (sin identificarlas); Evelio declara que la compraron ellos cuatro pero habían quedado después con todos los 'fumetillas' y Andrés parece que habla de veinte personas (aunque no resulta plenamente audible).

Tampoco la cantidad de sustancia intervenida es la necesaria para un consumo inmediato y diario puesto que se trata de un kilo. Por todo ello, no puede aceptarse la tesis de que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido.-

SEGUNDO.- Otro de los puntos objeto de impugnación en los recursos es el relativo al peso de la sustancia intervenida. Según el informe remitido por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, el peso bruto es 1.05 kg y el neto 1137 gramos alegando que les resulta extraño que el peso bruto sea inferior al neto (no que el neto sea inferior al bruto como se sostiene en el recurso presentado por las Procuradoras Sras. Pastor Cano y Luna Bravo).

Tal discordancia queda explicada, de forma suficiente, en la sentencia y en base a la declaración de la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas la cual manifestó que el peso bruto no se hace en el laboratorio sino por la Fuerza aprehensora y que ellos solo hacen el pesaje neto; que, en este caso, se pesó toda la sustancia y no solo determinadas muestras extraídas conforme a los protocolos vigentes.

Y consta en la causa (folio 20) que el pesaje se hizo en una Farmacia sin que conste si se utilizó una balanza o de otro tipo pero, en todo caso, carece de trascendencia pues el único pesaje válido es el realizado en los laboratorios oficiales.-

TERCERO.- Finalmente, se solicita la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del CP ; la sentencia del TS de 20 de julio de 2017 afirmó que'la doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional -STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.' La misma sentencia añade que 'este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.' En este caso, no puede hablarse de escasa entidad de los hechos pues la conducta enjuiciada es la referida a la puesta en el mercado ilícito de más de un kilo de marihuana, cantidad que no puede calificarse como insignificante o nimia y que supone un alto riesgo potencial para la salud pública, bien jurídico protegido en el delito por el cual vienen condenados los recurrentes por lo que no resulta de aplicación el referido subtipo atenuado.

Por ello, los recursos debes ser desestimados y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Pastor Cano, en nombre y representación de Alexander y Andrés , el presentado por la Procuradora Sra. Luna Bravo en nombre y representación de Evelio y el presentado por el Procurador Sr. García Ruano en nombre y representación de Gaspar , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril en el rollo 1/17, con declaración de oficio de las costas del recurso Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-