Sentencia Penal Nº 413/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10168/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10168/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 413/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 20 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto recurso de Casación nº 10168/2018-P, interpuesto por infracción de Ley por elMinisterio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, de fecha 15 de enero de 2018 . En calidad de parte recurrida, el acusadoD. Juan Pablo ,representado por la procuradora Dª. Mª del Mar Sánchez López, bajo la dirección letrada de Dª. María Ventura Sanabria Caballero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, instruyó sumario con el nº 3/2016, contra D. Juan Pablo , por delito de agresión sexual y robo con intimidación y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo primera, que con fecha 15 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«PRIMERO.- Aproximadamente a las 6:00 o 6:30 horas del día 25 de septiembre de 2004, Apolonia , con 19 años en ese momento, caminaba sola hacia su vivienda sita en la CALLE000 de Barcelona porque no había encontrado un taxi, no percatándose de que alguien la estaba siguiendo. Cuando entró en la portería, Juan Pablo accedió detrás de ella y la cogió por el cuello desde atrás diciéndole que no chillara. Apolonia comenzó a gritar y Juan Pablo esgrimió un objeto punzante diciéndole que se callara. Finalmente Apolonia calló al decirle Juan Pablo que la rajaría empujándola contra la pared. Juan Pablo le dijo que la iba a violar diciéndole Apolonia que tenía el período, entonces le dijo que la penetraría analmente, suplicándole Apolonia que por favor no lo hiciera. Juan Pablo le dijo que entonces se la chupara y valiéndose de un objeto punzante que le puso en el cuello, le dijo que la rajaría y la mataría, le introdujo su pene en la boca y la obligó a que le practicara una felación eyaculando en el interior de la cavidad bucal. Apolonia entonces escupió y Juan Pablo se marchó diciéndole 'ahí te quedas puta'. Apolonia subió a su casa, llamó a sus padres que estaban en Premió y cuando llegaron fueron a interponer la denuncia.

Como consecuencia de estos hechos, Apolonia sufrió un trastorno por estrés postraumático por el que se sometió a tratamiento psicológico, no constando que lo siga actualmente.

SEGUNDO.- En la madrugada del día 12 de octubre de 2015, Gloria , con 29 años en ese momento, salió de fiesta con unos amigos y se fue caminando sola a su casa sita en la CALLE001 de Barcelona. Cuando estaba abriendo la puerta del portal, Juan Pablo se acercó a ella, sacó una navaja o un cuchillo y le dijo que continuara abriendo la puerta. Gloria abrió y Juan Pablo la dirigió a la esquina donde estaba el ascensor, allí la arrinconó, y le dijo que se portaba bien no le pasaría nada. Entonces, Juan Pablo se bajó la bragueta y le dijo a Gloria que se la chupara y entonces ella se introdujo el pene en su boca apuntándole Juan Pablo en la cara con la navaja o el cuchillo en todo momento y la obligó a que le practicara una fetación, eyaculando en el interior de la cavidad bucal. Cuando finalizó, Gloria escupió, se levantó y Juan Pablo le dijo que le diera el dinero y Gloria le dio un billete de 10 euros y Juan Pablo le dijo que le diera todo porque no era suficiente para pillar, quitándole el otro billete de 10 euros que llevaba, incorporándolos a su patrimonio. Después, Juan Pablo se marchó. Gloria subió a su piso y le contó todo a su compañera de piso que llamó a la policía al haberse quedado bloqueada Gloria .

Como consecuencia de estos hechos, Gloria sufrió un trastorno por estrés postraumático precisando por lo menos de 90 días de estabilidad, convirtiéndose en crónico y quedándole éste como secuela. Gloria empezó el tratamiento psicológico al cabo de un mes de los hechos porque no los asimilaba y cuando en una ocasión creyó ver a Juan Pablo en su calle, se cambió de domicilio y comenzó el tratamiento psicológico que continúa actualmente, persistiendo parte del cuadro sintomatológico propio del estrés postraumático sufrido, como desconfianza, miedo a salir a la calle y a iniciar relaciones sociales, así como miedo a estar con mucha gente. A causa de los hechos tuvo que cambiar de domicilio.

TERCERO.- En la madrugada del día 21 de enero de 2016, Reyes , con 29 años en ese momento, volvía caminando sola a su casa sita en la CALLE002 de Barcelona después de haber celebrado su cumpleaños con unas amigas. Entró en el portal y cuando se disponía a acceder al ascensor y estaba ya entrando, Juan Pablo la empujó por detrás metiéndola de golpe en el ascensor contra la pared del ascensor. Reyes se giró y vio a Juan Pablo que le enseñó un cuchillo mientras bloqueaba la puerta para que ella no pudiera salir y le dijo que se estuviera quieta. Se quedaron frente a frente y Juan Pablo le pidió dinero con intención de incorporarlo a su patrimonio. Reyes le dijo que no llevaba nada y Juan Pablo se puso nervioso y le dijo que tenía que tener algo. Reyes le enseñó su cartera vacía y le dijo a Juan Pablo que aún no había pasado y que se fuera porque no le iba a denunciar. Juan Pablo le dijo a Reyes que tenían que tener dinero e Reyes tiró el contenido de su bolso al suelo y le dio su monedero con 50 céntimos, ignorándose si Juan Pablo lo incorporó a su patrimonio. Entonces, Juan Pablo se acercó a Reyes , la apretó contra la pared, la puso de rodillas. Reyes se tiraba al suelo para intentar alejarse de él y Juan Pablo la puso contra la pared, le puso el cuchillo en el ojo y le dijo que se callara la boca o se lo clavara y que abriera la boca. Entonces, Juan Pablo le apretó la mandíbula a Reyes para abrirle la boca, le introdujo su pene en la boca y la obligó a que le practicara una felación, eyaculando en el interior de la cavidad bucal de Reyes , marchándose a continuación y quedándose Reyes en el suelo en posición fetal pensando que le iba a clavar en la espalda el cuchillo. Después Reyes recogió sus cosas y llamó a un amigo suyo, no moviéndose del ascensor hasta que su amigo llegó y la llevó a la comisaría.

Como consecuencia de estos hechos, Reyes sufrió un trastorno por estrés postraumático precisando por lo menos de 90 días de estabilidad, convirtiéndose en crónico y quedándole éste como secuela, sometiéndose a tratamiento psicológico que continúa actualmente, persistiendo parte del cuadro sintomatológico propio del estrés postraumático sufrido, como problemas de memoria, falta de concentración, depresión o miedo a salir por la noche.

CUARTO.- En la madrugada del día 31 de enero de 2016, aproximadamente a las 6:00 horas, Benita , con 18 años en ese momento, volvía sola a su casa sita en la CALLE003 de Barcelona después de haber salido con unas amigas. Entró en el portal coincidiendo con Juan Pablo a quien saludó porque creía que era un vecino. Ambos se quedaron esperando el ascensor y Benita observó mejor a Juan Pablo percatándose que no lo conocía. Entonces, Juan Pablo sacó un destornillador y esgrimiéndolo le pidió dinero a Benita . Benita le dijo que no llevaba dinero y Juan Pablo le cogió el monedero y sacó 10 euros que incorporó a su patrimonio, diciéndole a Benita que le había mentido. Acto seguido, Juan Pablo se acercaba a Benita con el destornillador, y le dijo que ya sabía lo que tocaba hacer. Benita empezó a llorar y a decir que no mientras ya notaba el destornillador en la barriga mientras Juan Pablo la arrinconó diciéndole que se la iba a chupar. Benita siguió llorando y Juan Pablo le puso la mano en el hombro poniéndola de rodilla, le introdujo su pene en la boca y la obligó a que le practicara una felación. En un momento dado de la felación, Juan Pablo levantó a Benita , le dijo que se girara y la penetró vaginalmente en contra de su voluntad. Benita estaba muy nerviosa, lloraba mucho, decía que no y no paraba de girarse hasta que Juan Pablo la giró, la volvió a poner de rodillas, le puso la mano en la cabeza y valiéndose del destornillador la obligó a que le hiciera una felación hasta que eyaculó en el interior de su cavidad bucal. Juan Pablo se fue y Benita cogió su bolso y subió para su casa, se derrumbó y llamó a la policía.

Como consecuencia de estos hechos, Benita sufrió un trastorno por estrés postraumático precisando por lo menos de 90 días de estabilidad, convirtiéndose en crónico y quedándole éste como secuela, sometiéndose a tratamiento psicológico que continúa actualmente, persistiendo parte del cuadro sintomatológico propio del estrés postraumático sufrido como sintomatología ansioso depresiva con interferencia funcional moderada y fluctuante en distintas áreas vitales.

QUINTO.- La madrugada del 17 de octubre de 2015, hubo un contacto sexual en el rellano del portal de la CALLE004 NUM000 , entre Marta , de 20 años de edad, y Juan Pablo , sin que consten las circunstancias en las que tuvo lugar.

SEXTO.- Juan Pablo consumía cocaína en los años 2015 y hasta su detención en el mes de marzo de 2016, aunque se desconoce la intensidad y frecuencia de dicho consumo. Tiene conservadas sus facultades intelectivas y volitivas.

SÉPTIMO.- Juan Pablo fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Jaén, firme el 19 de febrero de 2014 como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de 8 meses de prisión que quedó suspendida durante el plazo de 2 años(sic)».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

«Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Pablo como autor de CUATRO DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL DE LOS ARTÍCULOS 178 , 179 y 180.1-5° Código Penal , concurriendo en tres de ellos la agravante de reincidencia, así como de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 242.1 y 3 Código Penal , uno de ellos en grado de tentativa, ya definido, a las siguientes penas:

-A 15 años de prisión por el delito de agresión sexual cometido contra la persona de Benita , en el que concurre la agravante de reincidencia.

-A 14 años de prisión por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, uno de ellos cometido contra la persona de Gloria y el otro contra Reyes , en los que concurre la agravante de reincidencia.

-A 13 años de prisión por el delito de agresión sexual cometido contra la persona de Apolonia , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

-A 4 años de prisión por cada uno de los delitos de robo con intimidación cometidos contra las personas de Benita y Gloria .

-A 2 años y 6 meses por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa cometido en la persona de Reyes .

Se le impone además por los delitos de agresión sexual, la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena para obtener cargo o empleo público o para ser elegido para cargo

público, y la prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros a Apolonia , Gloria , Reyes y a Benita , y a sus domicilios lugares de trabajo o cualquier lugar donde éstas se encuentren así como se le prohíbe comunicar con ellas por cualquier medo o procedimiento, por un tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta.

Se le impone, por cada uno de los delitos de agresión sexual, la medida de libertad vigilada con una duración de 8 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

Por los delitos de robo con intimidación se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Pablo deberá indemnizar a Apolonia en la cantidad e 20.000 euros por los perjuicios morales, a Gloria en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios morales y en 20 euros por el dinero sustraído, a Benita en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios morales y en 10 euros por el dinero sustraído y a Reyes en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios morales.

El tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder de 20 años y a esta pena de cumplimiento efectivo se referirán los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y cómputo de tiempo para la libertad condicional.

Debemos absolver y absolvemos a D. Juan Pablo del delito de agresión sexual y del delito de robo con intimidación contra la persona de Marta de la que también era objeto de acusación.

Se condena a D. Juan Pablo al pago de las siete octavas partes de las costas procesales incluidas las de las tres acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal(sic)».

TERCERO.-Que en fecha se dictó auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva:

«La Sala dispone: Se corrige el fallo de la sentencia dictada el 15 de enero de 2018 cuando dice 'Se le impone, por cada uno de los delitos de agresión sexual, la medida de libertad vigilada con una duración de 8 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión' debe decir: Se le impone, por tres de los delitos de agresión sexual, la medida de libertad vigilada con una duración de 8 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión(sic)».

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional,por el Ministerio Fiscal,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteMinisterio Fiscal,se basó en los siguientes motivos de casación:

1º y único.-Por infracción de ley al amparo del n° 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 78 del Código Penal , con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , al amparo del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-Instruida la parte recurrida, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 12 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado Juan Pablo como autor de cuatro delitos de agresión sexual y de tres delitos de robo con intimidación, y le impuso un total de 66 años y seis meses de prisión. Además, por tres de los delitos de agresión sexual, le impuso la medida de libertad vigilada con una duración de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión. En la sentencia se estableció que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder de 20 años y que a esta pena de cumplimiento efectivo se referirán los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y cómputo de tiempo para la libertad condicional.

El Ministerio Fiscal y dos de las acusaciones particulares habían solicitado la aplicación del artículo 78 del Código Penal (CP ) de forma que los aspectos que se acaban de mencionar se refirieran a la totalidad de las penas impuestas y no a los 20 años de prisión. La Audiencia desestimó esta pretensión y contra este aspecto de la sentencia el Ministerio Fiscal interpone recurso de casación. En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 78 CP y, al mismo tiempo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Razona el recurrente que la Audiencia deniega lo pretendido apoyándose, no en una valoración de las circunstancias del caso, sino en una afirmación teórica y genérica, según la cual 'no se considera razonable que el límite de cumplimiento de la pena que se exige para empezar a disfrutar permisos coincide prácticamente con el máximo cumplimiento de la pena, dejando sin contenido la finalidad rehabilitadora y de reinserción social de la misma'. Señala el Ministerio Fiscal que las consecuencias de la aplicación del artículo 78 sin el contenido legal del mismo, y que no procede dejar de aplicarlo porque se considere que su aplicación, en general, va en contra de la finalidad de reeducación y reinserción social a que deben estar orientadas las penas privativas de libertad. Señala, asimismo, que la argumentación del Tribunal es ilógica, pues cuanto mayor sea la suma de las penas en proporción a la pena efectiva a cumplir, menos aplicable sería el artículo 78.

1. El artículo 78 CP , en la redacción vigente en todos los hechos salvo el primero, dispone que 'si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias'. En el apartado segundo añade que 'en estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento'.

Se trata de un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución , que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente.

Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas.

En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ('podrá acordar') del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto.

Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución . Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.

En consecuencia, cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se aceptaron como elementos valorables en la motivación la peligrosidad del penado, entonces contemplada expresamente en el precepto, y la gravedad de los hechos y la alarma social que crearon. Y en la STS 1291/2005, de 8 de noviembre , se valoró la peligrosidad del penado.

Del mismo modo, sería preciso expresar las razones por las que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente para prevenir esos posibles riesgos, de forma que la aplicación del artículo 78 aparezca como la posibilidad más razonable, dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo tanto, aunque la concurrencia del primer elemento exigido en el precepto, que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas, sea imprescindible, no es suficiente para aplicar el artículo 78, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos que demuestren no solo la necesidad de acudir a esa previsión, sino la imposibilidad de satisfacer tal necesidad de otra forma menos gravosa para el penado.

2. La cuestión se presenta con matices diferentes según que el Tribunal haya acordado la aplicación del artículo 78 y el recurso pretenda dejar sin efecto tal acuerdo, o que el Tribunal haya denegado, como ocurre en el caso, la aplicación del mismo. Pues, si bien en el primer caso es posible analizar si la decisión está suficientemente justificada, desde las consideraciones antes expuestas, en el segundo es preciso partir de que la ley no impone al Tribunal la aplicación de esa previsión en los casos en los que concurren unas determinadas circunstancias, de modo que se infringiría la ley si se dejara de aplicar, sino que solamente concede al juez o tribunal sentenciador la posibilidad de hacerlo. Por lo tanto, no se apreciaría infracción de ley en los casos en los que el juez o tribunal sentenciador dejara de actuar una facultad discrecional que le concede la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la decisión debe ser motivada en cualquier caso, pero así como la motivación necesaria para justificar una absolución no tiene la misma entidad que la exigible para justificar una condena, en el caso del artículo 78, no es precisa la misma contundencia del razonamiento cuando se aplica el endurecimiento del cumplimiento que cuando se deniega. Pues para este segundo caso es bastante con negar, de forma razonada, la necesidad de acudir a esa previsión en el caso concreto para cumplir los fines de la pena, bien por la no concurrencia de factores añadidos a los que justifican la misma condena o bien por la posibilidad de alcanzar dichos fines a través de las reglas generales de cumplimiento de las penas.

De todos modos, la falta de una motivación suficiente afectaría solamente al derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.-En el caso, el Tribunal ha entendido, como ya se ha dicho, que 'no se considera razonable que el límite de cumplimiento de la pena que se exige para empezar a disfrutar permisos coincide prácticamente con el máximo cumplimiento de la pena, dejando sin contenido la finalidad rehabilitadora y de reinserción social de la misma'. Se añade en la sentencia impugnada lo siguiente: 'La cuestión planteada es que como en nuestro caso la pena de 20 años es inferior la mitad de la efectivamente impuesta 'en esta sentencia, que es 33 años (la condena total es de 66 años), se plantea si los beneficios penitenciarios, por ejemplo los sustanciales que son los permisos de salida, que como hemos visto se pueden empezar disfrutar cuando se cumpla la Œ parte de la condena, dicho cómputo de esa Œ parte se debe referir la pena total impuesta, lo que sería a los 17 años de cumplimiento como piden las acusaciones y permite el artículo 78 Código Penal , o referirse a la pena que puede cumplir en realidad de 20 años, lo que sería 5 años. Hay que tener en cuenta que las penas de prisión están orientadas según el artículo 25 CE a la reeducación y a la reinserción social, finalidad principal de las instituciones penitenciarias través del tratamiento penitenciario que pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades, como establece la Ley Orgánica General Penitenciaria, ley que se aprobó con la unanimidad de todos los partidos políticos en el Congreso en el Senado y que construía un sistema penitenciario progresivo individualizado como medida de reeducación del delincuente. Lo que es lógico porque es necesaria su recuperación social ya que volverá a la sociedad. Teniendo en cuenta, como decimos, estas finalidades, lógicamente si acordamos en esta sentencia que hasta que no cumpla 17 años de prisión, el interno no puede disfrutar de un permiso de salida ni de beneficios penitenciario, estamos negando desde ya cualquier posible finalidad de reinserción social existente, lo que es intolerable ya que prácticamente coincide este límite de 17 años con el cumplimiento íntegro de la pena que finalmente cumplirá de 20 años. Y decimos que es intolerable porque ni siquiera para los supuestos más graves, como hemos dicho ya antes, castigados con prisión permanente revisable (asesinatos tras violación, asesinatos de menores o terrorismo) el Código penal es tan severo. En estos casos, el artículo 36 de dicho texto legal establece que el penado a prisión permanente revisable pueda disfrutar de permisos de salida cuando haya cumplido un mínimo de 12 años de prisión en caso de terrorismo, o de 8 años de prisión en los demás casos. Por lo que el tratamiento es más benévolo para los condenados a prisión permanente que para el supuesto que estamos examinando, que sin quitarle gravedad los hechos especialmente para las víctimas que los han sufrido, no estamos hablando de asesinatos. Por lo que no consideramos aplicable lo interesado por las acusaciones. Hay que aclarar que esto no significa que el procesado empiece a disfrutar de permisos de salida a los 5 años de cumplimiento. Es a partir de ese momento cuando podrá solicitarlos pero todo dependerá de lo que digan los profesionales multidisciplinares del equipo técnico del centro penitenciario (psicólogo, jurista criminólogo, educador trabajador social). Es decir, si consideran que no está preparado para iniciar los contactos con el exterior, lógicamente no propondrán el permiso por razones tratamentales y razonablemente no será aprobado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. La finalidad retributiva la lleva la pena impuesta, y la finalidad de reinserción social y también de custodia y prevención para la sociedad se cumple en prisión, lo que implica que si los miembros del Equipo técnico consideran que el penado no está preparado para iniciar los contactos con el exterior, no le van proponer permisos. Todo dependerá del tratamiento y de la evolución del interno en los centros, y hay muchos filtros como el equipo técnico y el/la juez/a de vigilancia penitenciaria. Como ya hemos dicho, nos resulta razonable que en el caso de un penado condenado por una pluralidad de delitos muy graves a 100 o 70 años de prisión, tenga que cumplir un mínimo de años antes de poder disfrutar de permisos. Pero nunca que ese límite coincida prácticamente con el cumplimiento íntegro de la pena porque entonces se vacía de contenido a ésta. Y ni siquiera esto está previsto legalmente para los casos más graves castigados con la prisión permanente'.

1. Aunque se comparta una parte de los argumentos contenidos en la sentencia en tanto que resaltan la necesidad de que se cumpla de forma real y efectiva la previsión constitucional, artículo 25.2, según la cual las penas privativas de libertad estarán orientadas a la reeducación y reinserción social del delincuente, y en la medida en la que vienen a recordar que las penas de prisión de una duración excesiva pueden perder en numerosos casos la posibilidad de cumplir con esa finalidad, la argumentación del Tribunal de instancia no puede ser aceptada como válida, porque supone, como advierte el Ministerio Fiscal, dejar de aplicar la ley sobre la base de la disconformidad con los efectos que tal aplicación trae consigo. Puede entenderse que el artículo 78 CP presenta zonas de colisión con otros preceptos orientados a facilitar la reeducación o la reinserción social del penado. Pero con la anterior argumentación no se realiza una ponderación de las normas que se entienden en conflicto en relación con los hechos y las circunstancias del caso concreto, sino una afirmación general que conduce a negar la posibilidad de aplicación de la norma en los casos más graves. Precisamente lo que se pretende con la norma es que el penado no abandone el centro penitenciario hasta que cumpla la pena en su totalidad o hasta que exista un pronóstico favorable de reinserción social. Puede discreparse de esta orientación, pero esa es la consecuencia que se deriva de la aplicación de la norma. La duda sobre la inconstitucionalidad de una ley no puede ser afrontada mediante su inaplicación, sino acudiendo a la cuestión de inconstitucionalidad, pues esa declaración corresponde al Tribunal Constitucional en exclusiva.

2. En la sentencia no se contienen otros razonamientos que, referidos al caso concreto, justifiquen suficientemente la denegación de la pretensión del Ministerio Fiscal, ahora recurrente, y de algunas acusaciones particulares. Pero la ausencia de una motivación suficiente solamente afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues, como es bien sabido, este derecho incorpora el de obtener del órgano jurisdiccional una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. En el caso, esa respuesta razonada y motivada no se ha producido, por lo que ese derecho fundamental de las partes en el proceso debe considerarse vulnerado, lo cual debe ser reparado mediante el dictado de otra sentencia en la instancia que incorpore una suficiente motivación respecto de la denegación de esa pretensión en relación con las circunstancias del caso concreto.

Ello no supone que deba estimarse el recurso, en cuanto al dictado en casación de una sentencia que acuerde la aplicación del artículo 78 CP .

De un lado, porque no nos constan los elementos necesarios para tomar esa decisión, que la ley atribuye al juez o tribunal sentenciador. En este sentido, la STS nº 194/2012, de 20 de marzo . De otro, porque, como hemos dicho más arriba, la ley no impone la aplicación del artículo 78 cuando concurran unas determinadas circunstancias, sino que solo establece una facultad discrecional del Tribunal en atención a las concurrentes, por lo que la no aplicación no supone una infracción de ley que deba ser corregida por el Tribunal de casación a través de esta clase de recurso. Decíamos en la sentencia de esta Sala que se acaba de citar que 'La aplicación de estas previsiones legales no puede tener carácter automático fuera de los casos en los que la ley lo impone de esa forma, precisando en otros casos de una valoración expresa de las circunstancias que, al referirse a aspectos de hecho, puede ser objeto de prueba en el juicio oral, y sometida posteriormente al correspondiente debate'.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, devolviendo la causa al Tribunal de origen para que, en relación con el aspecto cuestionado, motive debidamente su decisión en relación con las circunstancias del caso concreto.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 15 de Enero de 2018 , acordando la nulidad de la sentencia de instancia y devolviendo la causa al Tribunal de origen para que dicte nueva sentencia en la que, manteniendo el contenido de la anterior en lo referido a las demás cuestiones resueltas, motive suficientemente la denegación de la pretensión del Ministerio Fiscal respecto de la aplicación del artículo 78 CP al caso concreto, de acuerdo con la fundamentación jurídica de esta sentencia de casación.

2º.Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco

Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde