Sentencia Penal Nº 413/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 783/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03093-41-1-2011-0008190

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000783/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Juicio Oral Nº 000375/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Recurrente: Victoriano

Letrado: ROBERTO PRIETO SALA

Procurador: VIRGINIA SAURA ESTRUCH

SENTENCIA Nº 413/19

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.

En Alicante a 6 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-05-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000375/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 106/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000. Habiendo actuado como parte apelante Victoriano; representado por el/la Procurador D./Dª. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ROBERTO PRIETO SALA y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(ENRIQUE MANCHON LLOPIS).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 14 de junio de 2010 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 dictó, en su procedimiento Diligencias Urgentes número 119/2019, auto adoptando orden de protección por el que se impuso al aquí encausado, don Victoriano, entre otras medidas, la obligación de abonar la cantidad de 200 € mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, llamada Susana, que tiene en común con doña Teresa.

Posteriormente, por auto de fecha 7 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 en su procedimiento sobre medidas provisionales en materia de familia número 1505/2010, fijó como importe de la mencionada pensión alimenticia la de 240 € mensuales, cantidad que finalmente mantuvo la sentencia de 18 de abril de 2012 dictada por ese mismo órgano judicial en el procedimiento de divorcio contencioso número 1503/2010.

En el acto del Juicio, con las pruebas practicadas en el mismo ha quedado acreditado que el encausado, don Victoriano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, abonó en julio de 2010 la cantidad de 200 € en concepto de pensión alimenticia, y a partir de entonces no efectuó ningún abono más por tal concepto, lo que dio lugar a que la madre de la menor, Sra. Teresa, interpusiera la correspondiente demanda ejecutiva, en virtud de la cual el encausado vio embargada parcialmente su nómina a partir del mes de enero de 2012, embargo que continúa actualmente.

El encausado, cuando ocurrieron los hechos descritos (y también en la actualidad) era empleado del Ayuntamiento de DIRECCION001, percibiendo unos ingresos mensuales de aproximadamente 1.000 €, cantidad sobre la que posteriormente se practicaron los correspondientes embargos como consecuencia de la citada demanda ejecutiva interpuesta por la Sra. Teresa.

En el curso escolar 2012-2013, que comprendía desde septiembre de 2012 hasta junio de 2013, la menor Susana permaneció en compañía de su padre, el aquí encausado, al haber llegado a un acuerdo con la madre para que así fuera, aceptando esta última que durante dicho período el padre no abonara la pensión alimenticia de la menor.

El encausado ha efectuado ingresos mensuales voluntarios, por importe de 30-50 €, en el período comprendido entre marzo de 2016 y marzo de 2018, habiendo abonado de tal modo un total (s.e.u.o.o) de 420 €, de los cuales los 90 € que abonó entre enero y marzo de 2018 correspondían a gastos escolares de su hija'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: '? 1º)Que DEBOCONDENAR y CONDENO a don Victoriano(DNI número NUM000)como autor criminalmente responsable delsiguiente delito, a la pena que se indica a continuación:

Un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones ( artículo 227.1,del Código Penal ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por el que se le impone la siguiente pena:

5meses de multa con cuota diaria de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago

* 2º)En concepto de responsabilidad civil el encausado deberá indemnizar a doña Teresa la cantidad que en ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 115 del Código Penal, se determine por las mensualidades de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija Susana, devengadas e impagadas hasta el mes de mayo de 2019 (esta mensualidad inclusive),sin perjuicio de ambos casos las acciones civiles que en su caso puedan ejercitarse por otras mensualidades de dichas pensionesque con posterioridad a dichasfechashayan quedado también impagadas.

No obstante, deberánquedar excluidas dela determinación del importe indemnizatorio aquellas cantidades que correspondan a mensualidades de la pensión alimenticia respecto de las cuales exista un procedimiento de ejecución en curso en la jurisdicción civil, en la que se hayan adoptado o esté previsto adoptarse medidas ejecutivas concretas sobre el patrimonio del obligado, ya sea con anterioridad o con posterioridad al dictado de esta sentencia, con el fin de evitar el solapamiento y duplicidad de actuaciones procesales dirigidas a la satisfacción de dicho crédito, así como aquellas cantidades que hayansido abonadas por el encausado para el pago de la pensión, ya sea voluntariamente o en vía de apremio, debiéndose excluir, en tal sentido, las que abonó entre marzo de 2016 y marzo de 2018 por importe total de 330 €, así como las devengadas entre septiembre de 2012 y junio de 2013, período en el que su hija Susana convivió con él.

A los efectos señalados en los párrafos precedentes, en el caso de que alcance firmeza el presente pronunciamiento condenatorio, requiérase a doña Teresa fin de que en un plazo de10días manifieste a este Juzgado el importe de las cantidades adeudadas por el encausado de acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, aportando las pruebas que considere oportunas.

Una vez aportada dicha información, se dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al condenado a través de su representación procesal para formular alegaciones y aportar igualmente las pruebas que estimen convenientes en un plazo de diez días, tras lo cual se fijará el importe de la indemnización mediante auto.? 3º)Se imponen al encausadolas costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Victoriano se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-Impugna el apelante la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, e infracción del principio in dubio pro reo, por lo que procedía la absolución del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal.

El Mº Fscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho primero de su resolución (declaración del acusado y testificales de las dos personas que presenciaron los hechos) y que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador.

De esta manera, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

TERCERO.-El delito previsto en el artículo 227 es de omisión, exigiendo los siguientes presupuestos que se reflejan en una ya reiterada Jurisprudencia ( SSTS de 26 de julio de 1999, 13 de febrero y 3 de abril de 2001, 8 de julio de 2002 y 16 de junio de 2003, 8 de noviembre de 2005 ó 21 de noviembre de 2007)

1.- Que una resolución judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

2.- La no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

3.- La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

4.- El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

Este elemento subjetivo es, generalmente, el de más difícil prueba, porque exige investigar en la esfera interna del sujeto activo. En este ámbito se carecerá habitualmente de prueba directa, teniendo que recurrir a prueba indiciaria de la que se pueda inferir la voluntad de aquél renuente al pago.

Como manifiesta la STS de 8 de noviembre de 2005:

'En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 227 del Código penal. En la argumentación reconoce la realidad del hecho objetivo del impago, pero refiere que no resulta acreditado la intención maliciosa ni la existencia de bienes con los que satisfacer la deuda alimenticia...

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia'.

En la Sentencia de separación se estableció que la guarda y custodia de los dos hijos menores la ostentaría la madre, debiendo satisfacer el progenitor una pensión mensual en favor de cada uno de ellos. En el período analizado se produjo una circunstancia que trastocó ese estado de cosas. La hija de la pareja abandonó de forma voluntaria el domicilio de la madre yendo a vivir con su padre. Este, de forma unilateral, optó por dejar de abonar la prestación económica establecida en favor de los menores, abonando el sustento, incluidos los gastos extraordinarios, de su hija. Considera la Juez a quo, que dicha conducta se encuadra en el tipo analizado, con la concurrencia de los presupuestos anteriormente analizados.

Consideramos que el debate debe centrarse en la determinación de sí la conducta del acusado supuso una infracción intencional del bien jurídico que el artículo 227 CP tutela. Dicho precepto se encuentra recogido en la Sección 2ª del Título XII del Libro 2º del Código Penal con el título: 'Del abandono de familia, menores e incapaces'. Por tanto, al tratar de identificar lo que el legislador quiso proteger, resulta patente una voluntad de dotar de eficacia a las resoluciones judiciales en materia de alimentos, pero no como mero delito de desobediencia, sino con una finalidad última de atender a aquellos que pueden tener en el ámbito familiar una situación de mayor debilidad, con un interés que exige una mayor protección. En este sentido podemos recordar lo expuesto en la reciente STS de 2 de octubre de 2012, referida al artículo 227 CP:

'El bien jurídico defendido se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Desde la perspectiva expuesta, el deber prestacional de alimentos estaba vigente al tiempo de la omisión, por lo que era exigible y su incumplimiento lleva consigo el ilícito penal'.

De La prueba practicada, concretamente de la documental aportada se evidencia que desde que en junio de 2010 se le impuso al encausado la obligación de abono de la pensión alimenticia a favor de su hija Susana, únicamente pagó la pensión al mes siguiente (julio de 2010), y dejó de abonarla, totalmente, hasta que la madre de la menor, Sra. Teresa, interpuso la correspondiente demanda ejecutiva, en virtud de la cual el encausado vio embargada parcialmente su nómina a partir del mes de enero de 2012, embargo que continúa actualmente. Y consta tambien acreditado que cuando incurrió en aquel impago continuado y sistemático de la pensión alimenticia, esto es, a partir de agosto de 2010, era empleado del Ayuntamiento de DIRECCION001 (lo sigue siendo actualmente), percibiendo unos ingresos mensuales de aproximadamente 1.000 €.

Por lo tanto, desde agosto de 2010 pese a que, disponía de ingresos suficientes para, cuando menos, haber pagado parcialmente la pensión, no lo hizo de forma voluntaria y consciente.

Por otro lado, es evidente que aun cuando a partir de enero de 2012 la denunciante pudo cobrar, al menos parcialmente, algunas de las mensualidades atrasadas, esto es, vencidas e íntegramente impagadas, ello no fue como consecuencia de una actuación voluntaria por parte del obligado demostrativa de su intención de hacer frente, siquiera de manera incompleta, a sus obligaciones familiares de tipo económico, sino precisamente como consecuencia de las acciones judiciales que tuvo que ejercitar la madre en defensa de los derechos e intereses de su hija.

De acuerdo con todo lo expuesto ha de concluirse que el encausado cometió el delito por el que se formula el recurso de apelación, al haber quedado acreditado el intencional característico de este delito que se define como el propósito deliberado de no pagar la prestación pese a disponer de medios económicos para hacerlo aunque fuera de manera parcial e incompleta en lugar de desentenderse de una manera tan absoluta, durante períodos temporales superiores a los establecidos en el artículo 227 del Código Penal, del sostenimiento de la hija menor de edad que tiene en común con la denunciante.

El recurso interpuesto por todo lo antedicho debe desestimarse, considerando que no se ha producido error en la valoración probatoria ni infracción de los derechos fundamentales alegados.

CUARTO.-- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Victoriano contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal n.º 7 de Alicante de fecha 29 de mayo de 2019 que se CONFIRMA INTEGRAMENTE, . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.