Sentencia Penal Nº 413/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 778/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n 14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1402143220182000274
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 778/2019
ASUNTO: 300868/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 23/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE CORDOBA
Negociado: M.
Apelante:. Arcadio
Abogado:. RAQUEL RUIZ RODA
Procurador:. CARMEN MARIA MORENO REYES
Magistrados:
Félix Degayón Rojo
Juan Luis Rascón Ortega
José Francisco Yarza Sanz
___________
S E N T E N C I A nº 413/2019
En la ciudad de Córdoba, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados,
ha visto el presente rollo de apelación en el que ha sido parte apelante Arcadio -asistido por la procuradora
Carmen María Moreno Reyes y defendido por la letrada Raquel Ruiz Roda-, y en el que ha intervenido también
el Ministerio Fiscal.
El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento arriba referido se dictó sentencia el día 24 de abril de 2019 en el que constan los siguientes hechos probados: que sobre las 01:00 horas del día 6 de enero de 2018 el acusado, Arcadio , se encontraba con el menor Casiano , respecto del cual no se sigue el presente procedimiento dada su minoría de edad, en las inmediaciones de la cafetería ' DIRECCION000 ', sita en la AVENIDA000 de Córdoba.

El acusado con la intención de destinarla al tráfico portaba consigo 18 paquetes pequeños de papel de cuadraditos conteniendo marihuana, tres paquetes grandes de papel de cuadraditos conteniendo marihuana, 19 trozos de hachis y un trozo grande de hachis dentro de un huevo Kinder. igualmente en poder del acusado fue hallado un billete de 50 € y 2, 35 € el monedas, cantidades que provenían de la actividad ilícita.

Instantes antes de ser cacheteado por los agentes policiales el acusado había entregado a Fidel un papel conteniendo marihuana, sin que conste el precio abonado por éste.

Las referida sustancias, una vez debidamente analizadas, resultaron ser cinco, 71 g de cannabis con un THC del 7, 75% y 6, 99 g de polvo prensado que resultó ser resina de cannabis con un THC del 12, 54%.

Las referida sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 150 €.



SEGUNDO.- En tal resolución se puede leer el siguiente fallo: Condeno a Arcadio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 140 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertaD.

Asimismo ACUERDO el comiso y destino legal de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 374 del C. Penal .



TERCERO.- Contra la citada sentencia, Arcadio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por no creerla ajustada a derecho, interesando su revocación para que se dicte sentencia en la que se les absuelva de la infracción criminal por la que fueron condenados en la primera instancia.



CUARTO.- Trasladado el recurso a las demás partes, argumentaron sobre él lo que tuvieron por conveniente: el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del mismo por entender que la sentencia dictada estaba plenamente ajustada a derecho.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 27 de junio de 2019, se formó el rollo correspondiente, turnándose la ponencia y fijándose como día de deliberación el 26 de septiembre de ese año.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se tienen por reproducidos en esta segunda instancia .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia y el objeto del recurso En la primera instancia, el juez ha dictado una sentencia en la que concluye condenando a una persona por un delito contra la salud pública por tráfico de droga que no causa grave daño. Y lo hace tras presenciar directamente el juicio oral celebrado y realizar una valoración jurídica de toda la prueba practicada en plenario, la que ha consistido en la declaración del acusado, la testifical de un amigo que lo acompañaba al tiempo de ser interceptado el día de autos, la de los policías que intervinieron, la pericial sobre el análisis de la droga intervenida y las concretas documentales aportadas por las partes.

Y contra tal sentencia, alega en esta segunda instancia el recurrente la deficiente valoración que del acervo probatorio ha efectuado el juez de lo penal.



SEGUNDO.- La valoración de la prueba en la primera instancia y la posible actuación revisora del tribunal de la segunda instancia Lo primero que hay que indicar es que este tribunal de la segunda instancia está llamado por ley funcionalmente sólo a revisar las decisiones judiciales de la primera instancia que sean ilógicas, irracionales, absurdas, incongruentes y, por supuesto, contrarias a la ley.

A partir de ahí, se debe de tener claro que en la segunda instancia penal el órgano de apelación no puede modificar los hechos probados sentados en la primera sentencia para provocar la absolución de alguien condenado si encuentra un análisis lógico de toda la prueba practicada, y no razonamientos absurdos o irracionales que pudieran viciar el veredicto. Y, en tal sentido, tal variación de los hechos en la instancia judicial en la que estamos exige la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: 1º) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º) Un relato fáctico ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º) Un relato fáctico desvirtuado por pruebas practicadas en la segunda instancia.

Ante el invocado error de apreciación de prueba que hace el recurrente, toca analizar el proceso intelectivo que le ha llevado al juez de lo Penal a deducir, de las pruebas practicadas en plenario, el relato fáctico que consolida como probado, y saber si el mismo es correcto o contiene algún error o inexactitud con trascendencia para la conclusión silogística que alcanza, que, como sabemos por lo que aparece recogido en el antecedente segundo de esta sentencia, es de naturaleza condenatoria.



TERCERO.- La valoración de la prueba que ha efectuado el juez de la primera instancia es lógica El recurrente discrepa del relato fáctico consolidado en la sentencia a partir de lo que entiende es una deficiente valoración de la prueba practicada en plenario hecha por el juez de lo Penal, pretendiendo de esta manera modificar tal relato fáctico por otro que sostenga una sentencia absolutoria por el delito objeto de imputación y por el que ha sido condenado en primera instancia.

Precisamente uno de los motivos que podría justificar la modificación de esa narración histórica aquí en la segunda instancia sería el manifiesto error en la apreciación de la prueba, algo que sólo se produce cuando palmariamente se llega a conclusiones distintas de las que generaría una interpretación natural, sana y crítica de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Por eso que lo primero que hay es que analizar el acervo probatorio que las partes le ofrecieron al juez de la primera instancia para tratar de reconstruir lo verdaderamente ocurrido el día de autos. Es el siguiente: 1ª. El acusado, sostiene que es consumidor de droga y que la que le fue intervenida la adquirió él con el dinero que gana con su trabajo en el campo y porque se iba de fiesta, por tanto, que lo era para su consumo propio.

2ª. El amigo mayor de edad que lo acompañaba afirma que los pararon a ellos dos y a un menor estando juntos cuando se estaban fumando un porro, y que todo lo que tenía el acusado era para consumir.

3ª. Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía sostienen que actuaron con el acusado en dos ocasiones: a las 00:15 horas del día de autos le intervinieron marihuana -levantando la correspondiente acta-; luego sobre las 1:00 horas volvieron a intervenirle droga -la reflejada en el atestado- cuando se encontraba junto a dos amigos, uno de ellos menor de edad, afirmando también los policías que ninguno de ellos presenció transacción de droga alguna y que el acusado hizo la manifestación espontánea de que la droga era del menor .

4ª. El informe pericial sobre la naturaleza y composición de la droga intervenida, cuyo resultado no ha sido cuestionado por ninguna parte, arroja que el alijo intervenido al acusado estaba compuesto por las siguientes sustancias: a) 5, 71 gramos de cannabis con un THC del 7, 75%.

b) 6, 99 gramos de polvo prensado que resultó ser resina de cannabis con un THC del 12, 54%.

Pues bien, con ese escenario de prueba, la conclusión sobre la responsabilidad criminal del recurrente que mantiene esta Sala es la misma que hace el juez de la primera instancia porque desde el resultado de tales pruebas, esencialmente indiciarias, se puede derivar la conclusión silogística condenatoria alcanzada por la sentencia de la primera instancia.

Sabemos que a través de este tipo de prueba lo que se pretende acreditar son unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito que se trata de acreditar, pero de los que se puede inferir racionalmente el mismo y la participación en el de alguna persona, actividad intelectual que se hace por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Y, para ello, es preciso que: 1º) Los indicios estén plenamente probados, de manera que no pueden tratarse de meras sospechas más o menos fundadas.

2º) El tribunal debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito.

3º) El razonamiento del tribunal ha de llegar a una inferencia que sea lógica y racional y no completamente absurda o inverosímil.

Por eso que para que la prueba indiciaria pueda aceptarse como plenamente incriminatoria han de concurrir los siguientes requisitos ( SSTS nº 468/1993, de 6 marzo, y nº 554/1995, de 19 abril, por todas): a) Una pluralidad de los hechos-base o indicios; b) La precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) La necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto al dato fáctico a probar; d) La interrelación de los hechos-base entre sí y con el hecho nuclear precisado de prueba; e) Racionalidad de la inferencia, una racionalidad que se controla con el criterio humano a que alude el artículo 1253 del Código Civil; f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia, una exigencia del artículo 120, 3 de la Constitución que va a permitir controlar por otras instancias judiciales si la misma se ha hecho o no de manera irracional, ilógica o arbitraria.

Pues bien, la inferencia que alcanza el juez de lo Penal, y que no es otra que el acusado poseía droga ilegal para su venta a terceros, obteniendo así lucro ilícito, es de recibo porque es racional y coherente con el acervo probatorio ofrecido por las partes en plenario: 1º. Las intervenciones de la Policía sobre el acusado se producen en la madrugada de un día festivo y en las inmediaciones de una cafetería que se encontraba abierta.

2º. En la primera intervención policial, al acusado no se le intervino dinero alguno porque no lo llevaba, mientras que 45 minutos después se le intervienen un billete de 50 euros y 2, 35 euros en monedas.

3º. La droga intervenida al acusado en la segunda ocasión (5, 71 gramos de cannabis y 6, 99 gramos de resina de cannabis), es distinta a la que le fue intervenida 45 minutos antes -marihuana-.

4º. La presentación de la droga intervenida al acusado es diversa -18 paquetes pequeños, tres paquetes grandes, 19 trozos de hachís y un trozo grande de hachís-.

5º. En su versión policial, el acusado alegó que la droga intervenida no era suya y sí de un menor que lo acompañaba.

Estos indicios que han sido probados en plenario deben de llevar a pensar en la predisposición al mercado ilícito de la droga intervenida al acusado: entre las dos intervenciones policiales su bolsillo recibe 52, 35 euros, sin que explique en ningún momento cómo ha obtenido ese dinero de madrugada y en 45 minutos; en la primera intervención policial sólo se le incauta una papelina de marihuana y en la segunda, producida 45 minutos después, 12, 7 gramos de droga; la droga intervenida primero por la Policía es distinta de la intervenida 45 minutos después; el formato de la droga intervenida en segundo lugar es diverso y parece estar deliberadamente preparado para satisfacer las exigencias del futuro consumidor, siendo absurdo que pueda proceder de la compra inmediata de un solo consumidor -como sostiene el acusado-, quien se hubiera hecho acopio de droga homogénea y en igual formato; en su primera versión el acusado rechaza ser dueño de la droga intervenida en segundo lugar, no de la que se le ocupó en la primera ocasión por la Policía. La conclusión natural que se alcanza de estos indicios es, como sostiene la sentencia impugnada, que el acusado en esos 45 minutos ya había ganado dinero con la droga que ofrecía en distintos formatos en plena vía pública y que la que le fue intervenida estaba directamente destinada al mercado ilícito para obtener beneficio económico, negocio que acabó frustrado por la nueva y certera intervención de la Policía.



CUARTO.- Costas procesales Este tribunal no aprecia temeridad o mala fe en la conducta procesal del recurrente, quien muestra más bien su sana intención de defender sus particulares intereses procesales en una segunda instancia, razón por la que no procede imponerle las costas de esta instancia, que serán declaradas de oficio tal y como permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Arcadio contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2019 por el Juez de lo Penal Número Tres de Córdoba en el Juicio Oral nº 23/2019, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Una vez verificado, expídase testimonio y remítase al juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.