Sentencia Penal Nº 413/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 162/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 162/2019.
Causa núm. 132/2016 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 413/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a veintidós de octubre dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
la Causanúm.132/2016del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 75/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, seguido por supuesto delito de robo contra el
acusado Jose María , apelante, representado por la Procuradora Dª Silvia Molino Guerrero y defendido por
el Letrado D. Soliman Ahmed Abdelah, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,
representado por Dª Luisa María Pérez Rúa y en esta alzada por D . Luis Pablo .

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 7 de mayo de 2019 que declara probados los siguientes hechos: ' Jose María , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 4 de octubre de 2008 y extinguida el 4 de diciembre de 2014, en unión de otros y con ánimo de enriquecerse, entre las 01 y la 07 horas del día 17 de septiembre de 2014, de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse, se dirigieron al establecimiento Cash Jamones de Oro ubicado en el Polígono La Ermita de la localidad de Atarfe donde se hallaba estacionado el camión matrícula ....QXY cargado con jamones, y tras forzar las barras de la puerta trasera, accedieron al interior y se llevaron 100 jamones propiedad de Jamones de Oro Granada, recuperándose después 75 sin que la empresa propietaria haya reclamado por los restantes.

Sobre las 1130 horas el acusado se hallaba junto a otros descargando los jamones a una furgoneta en el Polígono Cariño cuando fueron sorprendidos', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose María como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a dos años y un día de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor o, en su defecto, la imposición de la pena en su mínima extensión.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 1 de octubre de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente: 'Entre las 1 y las 7 horas del día 17 de septiembre de 2014, persona o personas entre las que no consta se encontrara el acusado Jose María , se dirigieron al establecimiento denominado Cash Jamones de Oro sito en el Polígono La Ermita de la localidad de Atarfe (Granada) donde se hallaba estacionado el camión matrícula ....QXY cargado con jamones propiedad de esa empresa, y tras forzar las barras de la puerta trasera del remolque, accedieron al interior de éste del que se llevaron cien piezas.

Sobre las 11:30 horas de ese mismo día, agentes de la Guardia Civil localizaron a cuatro individuos en el Polígono Cariño del mismo municipio cargando setenta y cinco de los jamones sustraídos desde un contenedor isotérmico a una furgoneta, logrando así su recuperación para la empresa propietaria, que no ha reclamado por la diferencia de lo no recuperado; sin que conste que uno de esos individuos fuera el acusado'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Jose María con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de robo con fuerza en las cosas que se le imputa por la sustracción, perpetrada con otros entre las 1 y las 7 h. del día 17 de septiembre de 2014, de cien jamones serranos del interior del remolque de un camión estacionado en un polígono industrial de la localidad de Atarfe (Granada) forzando las barras que aseguraban el cierre de la puerta trasera, de cuyo botín se recuperaron setenta y cinco unidades por la Guardia Civil al sorprender al acusado y a otras tres personas más, sobre las 11:30 de ese mismo día, en esa tarea de sacarlos de un contenedor isotérmico y cargarlos en una furgoneta en una finca ubicada en otro polígono industrial de la misma localidad.

Y alega como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia y, por ende, la infracción de los preceptos penales sustantivos aplicados e incluso la del principio acusatorio por haber apreciado la sentencia una agravante de reincidencia no alegada por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos, se observa que la participación del acusado como coautor material y directo del robo la extrae el Juez de lo Penal de un dato indiciario único posterior a la perpetración del delito: el hecho de encontrarse junto con otros tres individuos más trasegando parte del botín desde un contenedor a una furgoneta a media mañana del mismo día de la sustracción, momento que la propia sentencia data sobre las 11:30 horas tal como fue consignado en la diligencia del atestado donde se hace constar el hallazgo y la intervención de los agentes de la Guardia Civil en la aprehensión de los efectos del robo y de estas personas. Indicio que, hecha abstracción de su aptitud para demostrar la autoría directa del acusado en el robo que también discute más adelante el recurso, encuentra probado el juzgador por el reconocimiento que de su identidad hicieron dos de los agentes intervinientes a pesar de no poder detenerle in situ en aquel momento por haberse dado a la fuga en un automóvil pequeño marca Hyundai Atos de color azul localizado después, a las 12:50 horas, aparcado en una calle del casco urbano de Atarfe.

Cierto es que esos dos agentes, al testificar en juicio, se ratificaron con todo el convencimiento en ese reconocimiento del acusado presente en el acto, por tratarse de un delincuente bien conocido por ellos aun admitiendo que tiene un hermano con el que guarda gran parecido. Y es por ello que el juzgador desecha la coartada presentada por la Defensa tratando de demostrar que en aquel momento estaba en Granada capital de camino al Centro Provincial de Drogodependencias -CPD-, sito en la céntrica calle de San Juan de Dios, para acudir a una cita programada a las 12 h. de ese mismo día a la que acudió con puntualidad, para lo cual aportó en su descargo certificación de dicho Centro acreditativo de tal extremo.

Este Tribunal no puede comprobar por sí mismo el documento porque no aparece unido a los autos y suponemos extraviado; pese a ello, constatamos con la reproducción del soporte audiovisual donde consta grabado el juicio oral que el certificado lo presentó la Defensa a su inicio y fue admitido por el juzgador, sobre el cual versó buena parte del debate y sobre el que se pronuncia la sentencia sin discutir la veracidad de su información, aunque desestima la coartada porque entiende compatible la presencia del acusado a las 11:30 h. en el polígono de Atarfe y la atención de la cita en Granada capital a las 12 h., afirmando que pudo cubrir la distancia de unos 7 u 8 km. en ese intervalo de tiempo y a bordo del mismo vehículo en que huyó, aparecido en Atarfe tres cuartos de hora después de la cita en Granada, sugiriendo que pudo aprovecharla para acudir a ella por si acaso le detenían después.

Pero el minucioso análisis que hace la Defensa de los tiempos, lugar y distancia, con apoyo en la declaración testifical de los propios agentes sobre las circunstancias de la huida del acusado en el vehículo y el tiempo que ellos mismos calculan pudo tardar en cubrir el trayecto desde la finca de Atarfe hasta el centro de Granada capital acudiendo a su propia experiencia, introduce suficientes elementos de duda sobre la prueba del indicio, abocando a una posible confusión en la identificación del acusado.

Si nos atenemos al atestado y partimos de la hora, las 11.30, en que según la diligencia policial avistan los agentes el automóvil por primera vez, dato horario que los testigos policiales admitieron al declarar en juicio como cierto o muy aproximado, nos encontramos con un gasto de tiempo importante que sumar a la media hora que existe hasta la presentación del acusado a la cita en el CPD; como explicaron en juicio los agentes, el vehículo policial camuflado circulaba por la carretera N-432 desde Granada hacia Atarfe, se fijaron en ese coche que circulaba detrás de una furgoneta por la vía de servicio que da entrada a ese polígono industrial 'conflictivo', y por resultarles sospechoso decidieron seguirle, para lo cual tuvieron que dar la vuelta (es decir, tuvieron que hacer un cambio de sentido en la carretera) y buscarlo por el polígono hasta que lo localizaron aparcado junto a la cancela de entrada a la finca dentro de la cual los individuos se ocupaban de la operación de descarga/carga de los jamones. Salen los agentes del vehículo policial y al percatarse los individuos de su presencia, tres de ellos huyen en desbandada, uno, supuestamente el acusado, hacia el automóvil con el que se da a la fuga a toda velocidad por un camino de tierra que une el casco urbano de Atarfe con un antiguo matadero; y este vehículo aparece aparcado a las 12:50 horas en una calle de la localidad con la rueda trasera reventada y cubierto por una capa de polvo, lo que nos indica que la rueda se pinchó y la carrocería se cubrió de polvo durante el trayecto por el camino no asfaltado.

Por eso, nos parece poco realista que con una rueda reventada pudiera el conductor, una vez ya en el casco urbano de Atarfe, volver a la carretera que lo une con Granada capital, sea la nacional N.342, la autovía A.92 u otras vías secundarias alternativas, cubrir la distancia con la ciudad y transitar por sus calles llenas de semáforos hasta llegar a la céntrica calle donde se encuentra el CPD para estar puntualmente a las 12 h., contando con que hubiera encontrado aparcamiento a esa hora en un día laborable, lo que se nos antoja por la experiencia hartamente improbable.

Y el mismo agente instructor, al declarar en juicio, calculó un tiempo mínimo de 25 minutos o más, dependiendo de la densidad del tráfico, para cubrir el recorrido por carretera entre Atarfe y el centro de Granada apelando a su propia experiencia por hacer él mismo ese trayecto con frecuencia; y el último agente que declaró, que también reconoció al acusado como el que huyó en el coche, calculó unos doce minutos máximo entre el momento en que avistaron el coche por primera vez desde la carretera por donde patrullaban hasta que lo localizaron en la finca y vieron el trajín con los jamones.

Las anteriores consideraciones, que evidentemente no se planteó el juzgador convencido por el reconocimiento del acusado por los dos agentes de que éste era el que huyó del lugar en el coche, dan carta de naturaleza a la coartada presentada por la Defensa en su descargo y permiten dudar de forma razonable de la efectividad de ese reconocimiento policial para probar en las condiciones de certeza exigibles el único dato indiciario presentado por la acusación sobre el cual construye la sentencia la participación directa del acusado en el robo. El principio in dubio por reo reclama la no utilización de la prueba dudosa en perjuicio del acusado, y siendo ésta la única de cargo presentada en demostración del único indicio de culpabilidad que se aporta por la acusación, constatamos que la presunción de inocencia del acusado permanece incólume, por lo que sin necesidad de detenernos en las siguientes alegaciones del recurso, nos vemos abocados a su desestimación con revocación del fallo, que se habrá de sustituir por el pronunciamiento absolutorio reclamado.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Molina Guerrero, en nombre y representación del acusado Jose María , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Jose María del delito de robo de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe ulterior recuso por haberse incoado el proceso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 que reformó el recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.