Sentencia Penal Nº 413/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1378/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1378/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 413/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 20 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 1378/2018, por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particularD. Adrian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de 22 de enero de 2018 ; estando representado la acusación particular por la procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, bajo la dirección letrada de D. Francisco Carrasco Cáceres. En calidad de parte recurrida, los acusados absueltos D. Andrés y Doña Antonieta , representados por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, bajo la dirección letrada de D. Josep Aregall Picamal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Granollers, instruyó diligencias previas con el nº 2543/12, contra D. Andrés y Dª. Antonieta , por delito de apropiación indebida, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 22 de enero de 2018, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

'PRIMERO.- Andrés y Antonieta , el dia 25 de Julio de 2008 adquirieron la vivienda propiedad de su tío, Adrian , sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 de Granollers por un precio de 120.000 C. Esta compraventa se protocolizó ante notario, relacionándose en la escritura pública las cargas y gravámenes, que eran los siguientes:

a) Derecho real dé hipoteca a favor de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona' por importe de 43.733,67 € (fecha 10 de agosto de 2000) y por importe de 44.216,20 € (de fecha 13 de junio de 2014), habiéndose iniciado un procedimiento de ejecución, siendo 10.000 € la provisión de fondos exigida por la entidad ejecutante para suspender el procedimiento.

b) Anotación preventiva de embargo a favor de la TGSS por importe de 9.439,16 euros.

Las partes acordaron quo los compradores retendrían del precio de la compraventa la suma de 97.949,67 € para hacer frente a los créditos hipotecarios a favor de Caixa d'Estalvis i pensions de Barcelona, la cual había iniciado ya un procedimiento de ejecución, abonando los acusados a dicha entidad bancaria 10.000 € para que la retiraran, así como la suma de 10.000 € para hacer frente a las deudas con la Seguridad Social.

El Sr. Adrian recibió por dicha venta un importe de 12.050,13 €, comprometiéndose los acusados a hacer frente al, pago de la hipoteca. Este compromiso se fue cumpliendo hasta el 10 de agosto de 2011, y debido a que su situación económica no les permitió seguir realizando dichos abonos, dejaron de abonar el crédito hipotecario de forma que la cuantía del total de los créditos hipotecarios y gastos cifrados en 97.949,67 €, quedó pendiente de pago la suma de 43.733,67 C.

En la escritura de compraventa se pactó en la cláusula segunda lo siguiente:'que la parte compradora, aunque asume el pago del límite dispuesto de losdos créditos reseñados, no se subroga en las obligaciones personales garantizadas'.Tras ser advertido el vendedor Sr. Adrian por el Notario, de las consecuencias de dicha cláusula, fue aceptada libremente por éste. A consecuencia del impago de una parte del crédito hipotecario, la entidad bancaria inició ejecución hipotecaría que recayó en el Juzgado de I Instancia n° 6 de Granollers, n° 1.511/2011, despachando ejecución contra Adrian por aquel importe(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

'ABSOLVEMOS a Andrés y a Antonieta , del delito de apropiación indebida agravada por los que fueron acusados en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particularD. Adrian ,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteD. Adrian ,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-PRIMERO .- Por Infracción de Ley, al amparo del art.849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por aplicación indebida de precepto penal sustantivo, en concreto el artículo 252 y 250.2 en relación con los artículos 250.1,1°,5° y 6° que tipifica el delito de apropiación indebida agravada.

El art. 252 del Código Penal (CP ), el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido.

2.-SEGUNDO.- Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 11 de Septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a los acusados Andrés y Antonieta del delito de apropiación indebida del que eran acusados. La acusación particular, en nombre de Adrian , interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la infracción de los artículos 252 y 250.2 en relación con el artículo 250.1.1 º, 5 º y 6º, todos del Código Penal (CP ) por inaplicación indebida. Alega, entre otras cosas, que aceptó las cláusulas del contrato porque era su sobrino carnal.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim , impone el respeto absoluto a los hechos probados. La alegación de infracción de un precepto penal sustantivo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que en la sentencia se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, mientras el Ministerio Fiscal consideraba que los hechos no eran constitutivos de delito, la acusación particular sostenía que constituían un delito de apropiación indebida. Por su parte el Tribunal ha declarado probado, en síntesis, que los acusados, el día 25 de julio de 2008, adquirieron la vivienda propiedad de su tío Adrian por un precio de 120.000 euros, protocolizando la venta ante notario; que retenían del precio la cantidad de 97.949,67 euros para hacer frente a dos hipotecas, a los gastos de provisión de fondos para retirar el procedimiento de ejecución, y deudas a la Seguridad Social; que el acusador recibió por la venta 12.050,13 euros; que en la escritura se hacía constar una cláusula según la cual 'la parte compradora, aunque asume el pago del límite dispuesto de los dos créditos reseñados, no se subroga en las obligaciones personales garantizadas'; que el notario hizo expresa advertencia al vendedor de las consecuencias de dicha cláusula, que fue aceptada libremente por éste; que los acusados hicieron frente al pago de la hipoteca hasta el 10 de agosto de 2011, en que su situación económica no les permitió seguir haciendo los abonos, dejando de abonarlo quedando pendiente la cantidad de 43.733,67 euros; y que como consecuencia del impago de una parte del crédito hipotecario la entidad bancaria inició ejecución hipotecaria despachando ejecución contra Adrian .

La jurisprudencia ha señalado, entre otras STS nº 915/2005 , que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el caso, en primer lugar, han de dejarse a un lado todas las alegaciones que no respetan los hechos probados o que pretenden añadir otros a los consignados en la sentencia.

En segundo lugar, los acusados no recibieron del recurrente ninguna cantidad de dinero para un determinado destino, sino que, mediante el contrato de compraventa adquirían una vivienda hipotecada y asumían, con su propio patrimonio, como se razona en la sentencia impugnada, el pago de las deudas existentes; entre ellas, dos con garantía hipotecaria, aunque sin subrogarse en las obligaciones personales garantizadas, como acordaron expresamente. El dinero retenido no era para pagar las hipotecas u otras deudas o gastos, sino que se descontaba su importe del total a pagar por la compraventa al asumir contractualmente el pago de esas deudas, entendiendo, razonablemente, que la vivienda hipotecada tenía menos valor. O dicho de otra forma, que del valor de la vivienda debía descontarse el importe de las hipotecas. Como se declara probado se comprometieron a 'hacer frente al pago de la hipoteca', lo cual, por otro lado, no supone cancelarla sino ir pagando los respectivos plazos.

Por lo tanto, de los hechos probados no resulta que recibieran una cantidad de dinero por alguno de los títulos previstos en el artículo 252 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, con la obligación de darle un destino determinado y que, una vez en su poder, procedieran a hacerlo suyo dándole definitivamente un destino diferente. Consecuentemente, los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncian error en la apreciación de la prueba y considera que los documentos que designa demuestran el error del Tribunal cuando razona que 'la acusación no ha acreditado que entre agosto de 2011 y fechas posteriores los acusados tuvieran dinero para hacer frente al pago de la hipoteca'.

1. Entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia en relación a este motivo de casación, se encuentra que el hecho cuya existencia o inexistencia resulta de manera incontrovertible del particular del documento designado sea relevante para el fallo.

2.- Por lo tanto, no puede apreciarse un delito de apropiación indebida, es irrelevante a efectos penales la razón por la que dejaron de pagar los plazos de la hipoteca. No tiene trascendencia a los efectos del fallo penal si incumplieron su compromiso (civil) de abonar los plazos de la hipoteca debido a que no tenían dinero para ello o a causa de que lo destinaron a otras finalidades. Pues, con independencia de sus responsabilidades civiles, exigibles en esa jurisdicción, el incumplimiento no constituye un delito de apropiación indebida, como resulta de lo dicho hasta ahora.

El motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesa de la acusación particular D Adrian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de fecha 22 de enero de 2.018 , seguida por delito de apropiación indebida.

2º.Condenara dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

Ana Maria Ferrer Garcia Susana Polo Garcia