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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 413/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 7/2021 de 03 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: DEL PIE PEREZ, CRISITINA
Nº de sentencia: 413/2021
Núm. Cendoj: 24089370032021100408
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:1498
Núm. Roj: SAP LE 1498:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00413/2021
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85850
N.I.G.: 24008 41 2 2020 0000217
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Magdalena
Procurador/a: D/Dª , ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª , ÁNGEL ARMESTO ALONSO
Contra: Roque
Procurador/a: D/Dª NELIDA PEREZ GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª CARLOS LOPEZ FUERTES
Antecedentes
Tras los informes orales y la concesión al acusado del ejercicio del derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.
Hechos
En un momento dado Roque le dijo a Sandra que lo acompañara y llevándola a la parte baja de la casa, donde había un leñero oculto a la vista, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, le bajó los pantalones y las bragas, deslizándole la lengua por la parte externa de sus genitales. Cuando terminó, le dijo que ya se podía ir y que no dijera nada a sus padres.
En un día concreto de junio o julio del año 2019, con ocasión de la presencia de Sandra en su domicilio, Roque la cogió en brazos y le tocó los pechos al tiempo que le decía lo guapa y mayor que estaba.
En Auto de 16 de junio de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, se impuso a Roque la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a Sandra y de comunicarse con ella por cualquier medio.
Fundamentos
Respecto del primero de ellos, la redacción correspondiente al año de comisión del hecho imputado, que es 2014, establece que el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. El apartado 4 letra a) previene la imposición de la pena en su mitad superior cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
Dicho precepto, en la redacción actual aplicable al segundo de los hechos objeto de acusación, establece que el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
La principal novedad que incorporó la LO 5/2010 al ámbito de los delitos sexuales fue el tratamiento separado de los abusos y agresiones sexuales cometidos contra menores de 13 años. A este efecto se redistribuyó la materia normativa en el CP art.181 y 182 y se regularon en un capítulo separado las conductas referidas a estos sujetos pasivos.
Con la reforma de la LO 1/2015, se fija la llamada 'edad de consentimiento sexual' en 16 años, es decir, se criminaliza cualquier 'acto de carácter sexual' ( CP art.183.1) realizado con una persona menor de esa edad. Al elegir una edad límite tan elevada, y atendida la realidad actual de las relaciones sexuales entre jóvenes, es necesario incorporar una cláusula de excepción que excluya del ámbito de la tipicidad supuestos en los que no cabe apreciar ninguna situación de abuso, por tratarse de dos personas próximas en edad y en desarrollo. Se hace a través de una cláusula desafortunada, por la falta de claridad de su redacción ( CP art.183 quáter).
En el ámbito de los delitos concretos que se incluyen en el presente ámbito, tenemos:
- en primer lugar, conductas que también se criminalizan respecto de sujetos pasivos mayores de edad, como los abusos y agresiones, así como ciertas agravaciones
- se introduce un delito que podría denominarse acoso/acercamiento mediante tecnologías de comunicación (actual CP art.183 ter.1), llamado a veces
- a partir del 1-7-2015, se añade la hipótesis de embaucamiento mediante tecnologías de la comunicación para la obtención o entrega de material pornográfico ( CP art.183 ter.2); y
- se incorpora el delito de determinación de un menor a participar en un comportamiento de carácter sexual o presenciar actos de carácter sexual, que genera notables problemas concursales respecto del tipo básico de abuso sexual a un menor de 16 años ( CP art.183.1) y del de exhibición obscena ( CP art.185).
Por lo que aquí interesa, la STS 957/2016, de 19 de diciembre ha declarado que el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de 13 años y ahora de 16 años castiga a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor, siempre que no medie violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual. El concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de un menor a no verse involucrado en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo).
En definitiva, el tipo penal en cuestión viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual resulta inequívoca. Nuestro Código Penal no exige que los actos sexuales tengan más o menos relevancia, se refiere sin más a conductas que atenten contra la indemnidad sexual. Basta por tanto para su concurrencia el conocimiento y conciencia de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz para considerar la concurrencia del tipo.
Como suele suceder en este tipo de acciones de componente personalista y donde prima la clandestinidad buscada lógicamente por el actor, la principal prueba de cargo ha sido la declaración testifical de la víctima menor de edad, Sandra, que acordada y practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción (ac. 73 y 106 DPA) su grabación fue reproducida en el acto del plenario.
Efectivamente, la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo ( STS 470/2013 de 5 de junio, entre otras muchas) imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.
Esta doctrina ha sido ratificada en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta (o reproducción de la grabación si las condiciones técnicas lo permiten), conforme a lo ordenado por el art. 730LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.
Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).
Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 60 del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.
El análisis de la cuestión suscitada exige, por tanto, resolver, en primer lugar, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.
El Tribunal Supremo ha estimado ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.
En esta dirección la STS 538/2018, de 8-11, precisa en cuanto a la declaración de menores que el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).
Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, el alto Tribunal ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio, señalando que: 'Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción'.
También enseña la STS nº 579/2019, que 'se ha advertido de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre. Ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad.'
Como ya adelantábamos, suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan derivados en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de las víctimas, cuyas declaraciones suelen ser negadas o contradichas por el acusado, tal y como ocurre en este caso. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor, teniendo en cuenta que en estos tipos delictivos en muchas ocasiones no hay más prueba directa y esencial que tales declaraciones.
A tal efecto, conviene hacer mención a la STS 957/2016 que señala lo que sigue:
La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo, cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11, 64/1.994, de 28-02, y 195/2.002, de 28- 10), como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 2004, y 469/2013, de 5-06). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12, se calificaba a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito, encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.
De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12, con cita de la 1168/2001, de 15-06, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de la Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo, (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.
En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017, resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.
Por tanto, es de resaltar que la verosimilitud del testimonio es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido.
A este respecto, conviene traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 (Pte. Excmo. D. Vicente Magro Servet), la cual, en un supuesto de violencia de género señala lo que sigue: 'En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración.'
No se trata de que, por ser víctimas, su credibilidad como testigos deba ser mayor, sino que tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia. Lo que se ve y se oye está sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de las circunstancias externas, por ejemplo, la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc. Tales condicionantes no se dan en la testigo víctima que, no solo presencia lo que ocurre, sino que lo vive en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo.
No obstante, en el caso que nos ocupa no se debe olvidar que la testigo víctima es menor de edad y que los hechos enjuiciados ocurren durante su edad infantil.
Concerniente al resto de prueba testifical, de referencia según veremos en este caso, no debe olvidarse que su fuente de conocimiento es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo y, como establece la reiterada jurisprudencia, 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.'
Finalmente, en cuanto a la prueba pericial practicada, la instrucción de cualquier delito sexual con implicación de menores suele llevar aparejada la asistencia social al menor y su exploración en instrucción de la que resultan informes psicológicos de forma habitual. Estos suelen manifestarse sobre la propia personalidad de la víctima, a los efectos de determinar su credibilidad o la posibilidad y alcance de las consecuencias de los hechos delictivos. Las citadas pericias psicológicas, convenientemente ratificadas, pueden constituir otro medio probatorio a considerar para alcanzar un pronunciamiento, condenatorio o absolutorio. Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar su responsabilidad, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, como la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos, rindiendo su informe ante el tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual (TS 30-4-07). Por otro lado, es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración (TS 12-6-03; 24-2-05; 19-7-07; 29-11-10). Por eso el juicio del psicólogo jamás puede sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (TS 23-3-94; 10-9-02; 18-2-02; 1-7-02; 16-5-03). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (TS 14-2-02), pero en sentido contrario sí pueden ser valorados por el mismo tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas (TS 19-7-07; 27-5-08). Se insiste por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la veracidad de las declaraciones prestadas, en que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia (TS 21-3-11).
Respecto de la declaración del acusado, coincidiendo con lo que expuso en fase previa de instrucción el día 16 de marzo de 2020, manifestó en el plenario que únicamente reconoce lo relativo al primer hecho que se le imputa, pero sólo en cierta parte. Conocía a Sandra, que es unos dos años más pequeña que su hija Patricia. El día 28 de junio de 2014 estaban en su casa. No recuerda exactamente lo que pasó porque había bebido durante todo el día. Se lo contó su hija al día siguiente. Le dijo que había llevado a la niña a la parte baja de la casa. Le pidió que se bajara los pantalones. Se los bajó él finalmente, pero Sandra se puso a llorar y él se asustó y se fue. En todo caso, él no recuerda si Sandra lloraba y si se quería ir. Tampoco que le diera un beso en la boca o en la zona vaginal. Su hija no se lo contó así. Es cierto que a posteriori le pidió perdón, pero por lo que le había contado su hija Patricia. No cree que le bajara los pantalones ni que le hiciera más cosas. No se atrevería. Al día siguiente se levantó normal, con resaca, pero normal. No es cierto que en junio o julio de 2019 la cogiera en brazos y le tocara los pechos. Solo le dio un abrazo como otras tantas veces. De eso se acuerda bien porque no estaba bebido. Solo le dijo cómo has crecido. Se acuerda de ese día porque cuando llegó su esposa a la casa discutieron por el ruido, por la música. A las tres de la mañana ella se la apagó y se fueron a otra casa. Fue la última fiesta que hizo en su domicilio. Ese día en ese momento, estaban otros dos niños que podían haberlo visto. Antes de la denuncia los padres de Sandra fueron a hablar con él. Quería pedirles perdón y explicarles, pero no le dejaron. Le insultaron y le abofetearon. En aquella conversación no se concretaron los hechos. No obstante, les pidió perdón por haber dañado la amistad tan bonita que tenían.
Su declaración aparece corroborada por la de su hija Patricia. Ese día Sandra, María Teresa (otra niña más pequeña) y ella estaban en el salón viendo una película. Entró su padre y salió con Sandra. No le pareció extraño. A los dos minutos o minuto y medio, volvió Sandra asustada. Entraron en la habitación de su tío y le contó lo que le había hecho su padre. Que le había bajado los pantalones, que ella se puso a llorar y que él se asustó y se fue. No le contó más. Al día siguiente habló con su padre. Le dijo que le había parecido muy mal lo que le había hecho a Sandra. Él la miró muy sorprendido, porque no recordaba nada. Con Sandra no volvió a hablar más del tema. Es cierto que Sandra volvió asustada, como lagrimeando. Siguió yendo a su casa e incluso se quedaba a dormir. Fue cuando los padres vinieron a su casa cuando se enteró de lo demás.
El testimonio de Patricia debe tomarse con todas las cautelas posibles dado que se trata de la hija del acusado, lo cual compromete su objetividad e imparcialidad en alta medida. Asimismo, también se aprecia alguna contradicción en su testimonio. En fase de instrucción dijo que cuando Sandra subió, no lloraba y en el acto del juicio reconoció que lagrimeaba. Lógicamente no puede contrarrestar, con la fuerza de una prueba plena de descargo, la realidad de los hechos narrada por la propia víctima en los términos que se dirá.
Efectivamente, por vía del art. 730 de la LEcrim. se reprodujo en el acto de la vista la declaración de la menor Sandra, cumpliéndose con todas las garantías para servir como prueba preconstituida en los términos expuestos en el segundo fundamento de esta resolución. Así, Sandra manifestó que contó lo que sucedió en 2014, seis años después porque tenía mucho miedo por la salud de sus padres, miedo a represalias y vergüenza. Se acuerda de que era el día 28 de junio porque eran las fiestas de San Pedro. Estaba en la fiesta del pueblo. Le gustaba ir a casa de Patricia a jugar. La tómbola siempre la ponían delante del leñero de la casa. Juan Pablo ( Roque) la metió para allí. Le dijo que se bajara los pantalones. No sabía lo que iba a pasar. Fue él quien le bajó los pantalones y también las braguitas. Comenzó a chuparle sus partes. Ella le decía que quería irse, pero no la dejaba. Le decía que no se lo contara a sus padres. Al terminar, se notaba que disfrutaba con lo que estaba haciendo. Le subió los pantalones y le dijo que ya había pasado todo, que se podía ir. Al subir, se encerró con Patricia en la habitación de su tío y le contó todo. Bajó posteriormente. Estaban sus padres, se secó las lágrimas e hizo como si no había pasado nada. Se fueron para casa. Ella pensaba que no le iba a afectar, que no le iba a dar importancia. En casa se puso a llorar. Les dijo a sus padres que no había pasado nada. De hecho, ellos pensaron que había discutido con Patricia. En la cama se puso a darle vueltas y a llorar. Posteriormente, Juan Pablo le pidió perdón y ella le dijo que estaba perdonado, que no se acordaba. Pero era mentira ya que lo único que quería era no hablar del tema. Patricia le dijo que ya se lo había contado a su padre, que estaba borracho y que no lo iba a volver a hacer. Tiempo después Juan Pablo volvió a preguntarle si se acordaba. Le volvió a pedir perdón. Ella le dijo que lo perdonaba pero nunca lo hizo. En 2019 (es decir, un año antes de esta declaración), estaba en casa de Patricia. Los niños estaban arriba porque en el garaje no había sitio para todos. Tras cenar, ella subía y bajaba. Una vez, Anton, que es otro niño que también estaba en la casa, la acompañó abajo. En la escalera se encontró con Juan Pablo. La cogió en brazos, le dijo que estaba muy grande y muy guapa, y le tocó los pechos. Anton no pudo verlo porque ya estaba abajo. No fue un roce casual. Tras estos hechos, ella siguió yendo a casa de Patricia. Y Juan Pablo la llevaba a su casa de vuelta, ella tenía miedo, pero si no le dejaba o decía algo, sospecharían que había pasado algo y no quería que sus padres se enteraran. Finalmente, se lo contó a su madre, porque su padre estaba trabajando. Lo contó porque cada vez que estaba con él más asco le daba.
Este relato se muestra a la sala verosímil, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier niña en este caso, en sus mismas circunstancias, sería capaz de relatar. Precisamente por ser una persona de tan corta edad, se considera que el relato es veraz. No puede ser fruto de la ideación o invención dada su nula experiencia en tales temas habida cuenta de su corta edad cuando sucedieron los hechos especialmente los del año 2014. Los de 2019 también son creíbles habida cuenta, entre otras cuestiones, de que, si como el acusado admite, frecuentemente le daba abrazos, Sandra pudo inventar los mismos hechos para otras tantas ocasiones. Y no lo hizo. Además, ofrece una explicación coherente al ser preguntada acerca del porqué de no contarlo antes. No quería que sus padres se enteraran, por su salud y por vergüenza. También se descarta la existencia de un móvil espurio o de venganza, dado que precisamente el acusado era muy amigo de sus padres, como se deduce del hecho reconocido de que ambas familiar se frecuentaban, y ella misma era amiga de Patricia, hija del acusado, sin que exista ningún motivo acreditado para perjudicarla. Además, su lenguaje gestual es perfectamente acorde con la convicción y veracidad de su relato. Tampoco existen lagunas en la exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad. El relato es íntegro, sin fragmentar. Finalmente, aparece corroborado por otros datos de carácter periférico constituidos por la declaración de sus padres y por los informes periciales, incluso por el hecho de que de manera inmediata se lo contase a su amiga Patricia, por tanto, ya tenía conciencia de que lo que le había pasado era malo, o por lo menos, no era normal, y por la declaración del propio acusado que lo reconoció ante la propia Sandra y su familia.
Efectivamente, Sandra le contó a su madre Magdalena, que ratificó la denuncia en el acto de la vista, todo lo que había sucedido. Coincide su relato con lo relatado por su hija. Además, le dijo antes que no se enfadara con ella. Magdalena se dio cuenta de que ese día, 28 de junio de 2014, Sandra vino llorando, pero pensaba que se había peleado con Patricia. Llamó a su marido, David, padre de Sandra, y se lo contó. Antes de poner la denuncia fueron a casa de Juan Pablo. Estaba también su mujer, su hija y su hermano. Primero negó los hechos; después reconoció que había sucedido, pero les dijo que no pensaran que lo hacía a diario. Su mujer dijo que lo sentía y que hicieran lo que creyeran más conveniente. Él les pidió perdón honradamente; no por sentirse presionado. Cuando Sandra se lo contó, explotó. Lloraba desconsoladamente, no podía ni hablar. Cree que, siendo tan pequeña, los detalles no se los podía inventar. Por eso la creyeron. Tampoco aprecia esta Sala que Magdalena fabulase la narración del relato de su hija. No existía ningún móvil espurio para perjudicar al acusado o a su familia. No en vano, eran amigos. Tardaron unos quince días en denunciar porque estuvieron pensándoselo. Ofreció por lo demás, una explicación coherente a preguntas de la defensa respecto al motivo del envío de los mensajes de DIRECCION002 a la mujer del acusado que obran en las actuaciones (ac. 4 DPA). Manifestó que se lo envió porque ella había quedado en llamarla y no lo hizo nunca más. Se lo dijo todo por si acaso le quedaban dudas. Destacar de la declaración de los padres de Sandra, que al ser preguntados por la supuesta embriaguez del acusado el día 28 de junio de 2014, ambos manifestaron que estaba normal, perfectamente bien.
En su interrogatorio, el Letrado de la defensa puso mucho énfasis en los detalles de la visita de la familia de Sandra a la casa del acusado. Lo cierto es que el propio David manifestó que quizás no hablaron tanto del hecho concreto de que el acusado le había chupado los genitales a la niña. Sin embargo, ello no enturbia ni la validez de la prueba de cargo practicada, ni el hecho reconocido de que el propio Roque les pidiera perdón; da igual el que de manera simplemente exculpatoria el acusado dijera que pidió perdón porque se sintió presionado o si solo lo pidió por lo que, según él, le contó su hija Patricia. Nótese también que el acusado sostiene en todo momento no acordarse de lo que hizo a causa de su estado de embriaguez (del que por cierto no existe prueba alguna), y, sin embargo, en su declaración en fase previa de instrucción manifestó que debió tener un momento de lucidez y que por eso se marchó. Tampoco es creíble que le pidiera perdón con tanta insistencia a Sandra (varias veces según reconoció el propio Roque), si fuera cierto que solo le bajó los pantalones abandonando el lugar a continuación. Asimismo, respecto del hecho de 2019, el propio acusado reconoce que la cogió y la abrazó diciéndole lo mayor que estaba.
En cuanto a los informes periciales, el emitido por la médico forense obrante al ac. 130 de las Diligencias Previas, ratificado por su autora en el plenario, concluye que en Sandra no se aprecia ninguna patología mental. Considera normal que desde que contó los hechos a sus padres se encuentre nerviosa y ansiosa, teniendo miedo a encontrarse a su agresor por la calle. La madre no le contó nada que haga pensar que la niña sufre algún daño emocional derivado de los hechos. No obstante, sobre esta cuestión, explicó en el juicio que quizás esto es así porque los hechos tuvieron lugar cuando Sandra era muy pequeña y ella misma bloqueó sus recuerdos, pareciendo que, a los 12 años, cuando el acusado le tocó los pechos, empezó a tener consciencia de lo que había ocurrido. Coincide con el informe del equipo psicosocial, en cuanto a la credibilidad del testimonio de Sandra; es totalmente creíble y coherente, sin que haya nada que induzca a pensar que sea inventado. Lo más probable, además, es que estos hechos la marquen durante toda su vida porque parece ser que tiene cierto miedo o recelo al género masculino, como también dijo su madre. Quizás hubiera sido mejor que hubiera recibido tratamiento psicológico.
Respecto al informe emitido por el Equipo Psicosocial de la Subdirección de DIRECCION003 del Instituto de Medicina Legal, que obra al ac. 128 de las Diligencias Previas, ratificado por sus autoras igualmente en el juicio, destacar que concluye que el relato aportado por Sandra es creíble, presenta una estructura lógica y aporta numerosos detalles sobre lo ocurrido. Explicaron también que, al ser Sandra tan pequeña, carecía de experiencias previas de tipo sexual que le pudieran haber servido de base para inventarse estos hechos. No apreciaban tampoco ánimo de perjudicar ni influencia de terceros, valorando el contexto socio familiar. Destacaba el Letrado de la defensa la influencia que en la utilidad de la exploración pudo tener la declaración previa de la menor ante la Guardia Civil o en el Juzgado. Ambas profesionales manifestaron que lógicamente influía, pero no afectaba a la credibilidad del relato.
Efectivamente, las periciales practicadas no vienen sino a reforzar la viabilidad de la declaración de la víctima como prueba de cargo. Las autoras de los informes son profesionales, independientes y no existe ninguna circunstancia que ponga en entredicho sus apreciaciones. Tampoco las meras alegaciones expuestas por el Letrado de la defensa sobre la metodología empleada, pues no dejan de ser meras apreciaciones hechas por alguien que no es profesional ni experto en la materia, por más que cite estudios doctrinales que nada tienen que ver con el caso concreto.
Evidentemente, cuando el acusado pasó su lengua por la parte externa de los genitales de la menor Sandra, se produjo un contacto corporal de clara y explícita naturaleza sexual, llevado a cabo con un ánimo libidinoso como se deduce de la propia acción desarrollada, si bien tal elemento subjetivo no es requerido específicamente por el tipo penal que nos ocupa, sino que como delito contra la libertad, requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso. En todo caso, la minoría de edad de la víctima tampoco le permitía consentir. Tenía seis años de edad y tal circunstancia unida a la condición física derivada de ello, la colocaba en situación de total indefensión. De hecho, a pesar de ponerse a llorar, Sandra no abandonó el lugar donde sucedieron los hechos hasta que el acusado le dijo que ya podía irse. Por ello es plenamente aplicable el subtipo agravado descrito en el punto 4 apartado a).
Los hechos declarados probados acaecidos en un día del mes de junio o julio de 2019 son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal.
Con su actuación consistente en coger en brazos a Sandra y tocarle los pechos, Roque realizó un acto de carácter sexual, en este caso, sobre una menor de 11 años, circunstancia de sobra conocida por él, ya que así lo indicó el propio acusado al inicio de su declaración, resaltando que Sandra tiene unos dos años menos que su hija Patricia. Este tipo penal configura un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso la menor Sandra, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, como es el caso, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual.
Interesa la acusación particular la apreciación de las
La primera de ellas dispone que es circunstancia agravante ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. La segunda de ellas dispone que es circunstancia agravante la de obrar con abuso de confianza.
Respecto de la primera, nada podemos decir habida cuenta de que entre las tres que contempla, ni siquiera la acusación especifica cuál pretende que sea aplicada; mucho menos prueba su concurrencia. Baste decir que la situación de prevalimiento o abuso de superioridad del acusado respecto de la víctima ya se ha analizado para apreciar la modalidad agravada contemplada en el art. 180.4 a) respecto del hecho acaecido cuando la víctima contaba con seis años de edad. Por tanto, de apreciarse también ésta que se solicita, se estaría generando un
En cuanto al abuso de confianza, dicha agravante se fundamenta, como dicen las SSTS 556/2017, de 13 de julio o 3/2017, de 18 de enero, en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito; o en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, STS 844/2015, de 23 de diciembre, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva. Y requiere para su apreciación de la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, y caracterizada por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y otro objetivo, consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997).
En el caso, es cierto que existía una relación de amistad entre la familia del acusado y la familia de la víctima. Sin embargo, no existía una especial relación de confianza acreditada y concreta entre la menor Sandra de 6 y 11 años de edad, en 2014 y en 2019, y el acusado. Más bien, el acusado para cometer el primero de los hechos delictivos, se prevalió de su superioridad derivada del escaso desarrollo intelectual y físico por razón de la corta edad de la víctima (lo cual ha servido para apreciar el subtipo agravado), pero no se ha prevalido de ninguna relación de confianza con la niña para obtener facilidad en la comisión del delito. Respecto al segundo de los hechos, tampoco se observa que ninguna confianza entre el acusado y la menor provocara una relajación de las precauciones defensivas de la misma. Es más, el acusado la cogió en brazos y aprovechando esta situación, la tocó los pechos.
Por tanto, no se aprecia por esta Sala ninguna circunstancia de agravación.
Solicita la defensa de manera subsidiaria para el caso de condena, la apreciación de las
Respecto a la primera de ellas, la jurisprudencia tiene declarado que 'el consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes no basta en sí mismo para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere que se produzca una intoxicación fortuita y plena que anule la capacidad de comprensión de la ilicitud de la acción o de actuar conforme a esa comprensión ( STS de 4/03/2005), quedando el sujeto privado de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la STS de 1/04/1998 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando tenga lugar la ejecución de los hechos. No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos. Finalmente, cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.'
En este caso, se desconoce si la ingesta del alcohol, caso de existir, que no está acreditado, afectaba o no a las bases de la imputabilidad. La STS de 21 de septiembre de 2000 establece que: 'la apreciación de la eximente por consumo de bebidas alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial'.
Tanto el acusado como su hija Patricia manifiestan que Roque se encontraba en estado de embriaguez el día 28 de junio de 2014. Frente a ello, el resto de testigos, como los padres de la víctima, manifestaron que el acusado estaba normal, perfectamente. Así las cosas, aunque pudiéramos entender que efectivamente, el acusado, puesto que estaba de fiesta, se encontrara en estado de embriaguez, no existe ninguna prueba fehaciente de que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas, más allá de su propia declaración corroborada por la de su hija, con fines meramente exculpatorios. Lo cual no constituye base suficiente para su apreciación.
Respecto a la cuasi prescripción invocada por vía de analogía, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado en determinados supuestos y con base en el artículo 21.7 del Código Penal, esta atenuante, que es distinta a la de dilaciones indebidas a priori, pero podría resultar similar.
Esta atenuante analógica tiene su punto de partida en la STS nº 883/2009, 10 de septiembre, '
Pero también puntualiza que, en aquel caso, '... la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de cuasi prescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. No se trata, claro es, de premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Baste pensar en casos en los que la actividad judicial se inicia y se ve necesariamente interrumpida como consecuencia de la desatención del imputado al llamamiento judicial. Conforme a la misma idea, tampoco pueden quedar abarcados aquellos supuestos en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal'.
A partir de dicha sentencia se asienta la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de cuasi prescripción y que se justifica desde dos razones esenciales, tal y como proclama en sentencias como la nº 290/2018, de 14 de junio y la nº 375/2017, de 24 de mayo:
a. 'que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse' ( SSTS 77/2006, de 1 de febrero o 1387/2004, de 27 de diciembre), es decir, que la demora en la denuncia o querella coloca 'la persecución de los hechos en el umbral de desaparición de la exigencia social de su reproche'
b. 'que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10 de septiembre) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Jurisprudencia ha destacado también que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( STS nº 124/2009, de 11 de diciembre).
Por tanto, será aplicable la atenuante analógica de cuasi prescripción cuando se entienda que al comenzar la investigación penal estuvieran a punto de prescribir los delitos perseguidos y que la parte denunciante hubiera utilizado una estrategia dilatoria para servirse del sistema en favor de sus propios intereses. En cuanto su fundamento, el Tribunal Supremo mantiene que de la atenuante analógica de cuasi prescripción, no es muy diferente del de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y que la aplicación de ambas atenuantes para el mismo ilícito no sería posible 'sin incurrir en un no aceptable bis in ídem' ( STS nº 416/2016, de 17 de mayo).
Partiendo de tales premisas, es obvio que no cabe su aplicación al supuesto que nos ocupa. En primer lugar, al momento de la denuncia efectuada el día 13 de junio de 2020 (ac. 1 DPA), aún no estaba ni remotamente próximo el término de prescripción del delito denunciado. Recordemos que en el año 2014 ya estaba vigente el art. 132.1 párrafo segundo del Código Penal, que establece que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (entre otros que allí se citan), cuando la víctima fuere menor de edad, los términos (de la prescripción) se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. En segundo lugar, la parte denunciante, en este caso, los padres de la menor Sandra, procedieron a denunciar los hechos unos quince días después de tener conocimiento de éstos. Por tanto, no puede decirse que hayan utilizado ninguna estrategia dilatoria para servirse del sistema a favor de sus propios intereses. Mucho menos puede apreciarse estrategia alguna en la menor que tardó varios años en narrar lo ocurrido dado que por su corta edad, recordemos que en aquel 2014 contaba con seis años de edad, ni siquiera contaba con las bases necesarias para tener completa conciencia del delito de que había sido víctima.
En definitiva, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Así las cosas, por el primero de los delitos procede imponer la pena de
Por el segundo de los delitos procede imponer la pena de
La jurisprudencia es reiterada en el sentido de entender que, en este tipo de delitos contra la indemnidad sexual, se presupone la existencia de un daño moral que exime de una prueba exhaustiva al respecto. Así en relación a los daños morales en delitos como el presente el Tribunal Supremo ha dicho que el daño moral 'no necesita ser especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico' ( STS 11/02/2014), y tampoco precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas concretas sufridas por la víctima ( STS 12/12/2018). En este orden de cosas, la STS de 19 de septiembre de 2013 razona que 'el establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente, éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos ( STS 20/5/2005)'.
En el caso, no consta acreditado mediante ninguna prueba objetiva que la menor haya sufrido alguna secuela derivada del hecho punible, ni tampoco que haya sido sometida a ningún tratamiento psicológico como aseguró la propia Magdalena, madre de Sandra. No obstante, la médico forense puso de relieve al ser preguntada, que estos episodios seguramente la marquen para toda su vida porque la niña manifiesta cierto recelo hacia los varones adultos, y que, a día de hoy, por tanto, puede considerarse que hay un daño moral aunque no se traduzca en patología mental. Por ello consideramos que tales daños deben ser indemnizados.
En atención al hecho de que son dos los delitos atentatorios contra la indemnidad sexual de una niña menor de edad, de 6 años en la primera ocasión y de 11 en la segunda, con la afectación moral que ello obviamente le supone y con seguridad le va a suponer, de por vida incluso, según la médico forense, se considera ajustada la cantidad de 6.000 € como importe de la indemnización a satisfacer.
Como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.
En el caso de autos, no existe razón alguna para reputar superflua o inútil la intervención de la parte denunciante, sostenedora de la acusación particular. En consecuencia, se impondrán al criminalmente responsable las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Vistos los artículos citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo
expuesto:
Fallo
Que
Que
Como
Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados arriba citados.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.