Sentencia Penal Nº 414/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 41/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 41 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 38 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 9 /2005

SENTENCIA Nº 414/06

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dña. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 41/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Pedro Francisco con PASAPORTE número NUM000 , nacido el 1/01/1963 en NAVALVILLAR DE PELA (Badajoz), hijo de JOSE y de ADELAIDA, con domicilio en San Agustín de Guadalix (Madrid), se encuentra privado de libertad desde el día 29 de septiembre de 2005, estando representado por la Procuradora Dña. ALEJANDRA Filomena y defendido por la Letrado Dña. MARIA CARMEN GONZALEZ PINILLA. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrado Dña. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones postuló que los hechos constituían un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.3º del Código Penal , solicitando que el acusado respondiera como autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando la pena de 10 años de prisión y 441.359,49 € de multa, inhabilitación absoluta durante la condena y costas; comiso de la droga y billete intervenido.

Elevó igualmente a definitivo el relato de hechos recogido en su escrito de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La Defensa elevó a definitivo su escrito provisional y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , del que considera autor a Pedro Francisco .

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el art. 14.1º del Código Penal por entender que concurre error invencible sobre el hecho constituido de la infracción, subsidiariamente, para el supuesto de no apreciarse sería de aplicación el apartado 2º de error vencible. Alternativamente, sería de aplicación del apartado 3º del art. 14, solicitándose la inaplicación de la agravante 6º del art. 369 , al desconocer que la cantidad de droga supone agravante de notoria importancia.

Es de apreciar la eximente 5ª del art. 20 del Código Penal de estado de necesidad. Alternativamente, para el caso de no apreciarse la eximente completa, se solicita la atenuante 1ª del art. 21 .

Es de aplicación, asimismo, la atenuante 1ª del art. 21 en relación con el art. 20.2ª .

En consecuencia, solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente, y para el caso de que no fueran apreciadas las circunstancias atenuantes y eximentes invocadas, se solicita la pena de tres años de prisión.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

En Madrid, en torno a las 5:45 horas del día 29 de septiembre de 2005, hallándose Pedro Francisco , mayor de edad en cuanto nacido el día 1-01-1963, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, donde había alcanzado tierra procedente de Ciudad de Méjico, en vuelo NUM001 de la compañía Iberia, se decidió por funcionarios policiales realizar un control aleatorio de equipajes. A tal efecto se procedió a recoger la bolsa facturada así como la maleta de mano que portaba el viajero, abriéndose en su presencia, y tras ser inspeccionadas, se detectó en ambas un doble fondo, ocultando un total de siete paquetes que contenían la estupefaciente denominada cocaína, con un peso neto de 3.983,6 gramos, y una riqueza de 65,7 %, equivalente a 2.517,22 gramos de cocaína pura. La venta de la sustancia en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio de 153.537 € vendida en gramos.

Fue ocupado a Imanol un billete de vuelo con itinerario Madrid-Méjico City-Madrid.

No consta certificado de antecedentes penales del encausado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública agravado comprendido en los artículos 368, primer inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.1. 6ª del mismo, y este último según criterio interpretativo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 : se considera cocaína de notoria importancia si la cantidad intervenida excede de 750 gramos, acotando así el concepto jurídico indeterminado.

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castigan, entre otras conductas, un acto previo al tráfico como el que nos ocupa, consistente en el transporte de la sustancia, auxiliando a fin de que pueda ser distribuida. A este respecto, el procesado ha reconocido que realizaba el encargo de recoger las maletas preparadas "en unos arbustos" y trasladarlas al hotel y "esperó al día siguiente para regresar".

El acusado no niega el hallazgo y está avalado por la información testifical de los agentes policiales que realizaron la intervención precedente, aunque refiere desconocimiento de su contenido, pensaba que era "dinero lavado" y a cambio de cuatrocientas mil pesetas para gastos. Negamos virtualidad a esa creencia en un mero traslado monetario, dados los tiempos que discurren y la enorme carga de información sobre el despliegue de las organizaciones internacionales para introducir drogas, valiéndose de correos humanos.

El segundo elemento de la acción descrita en el tipo penal básico se refiere al objeto material del delito, constituido por las drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicos que causan grave daño a la salud. La sustancia descubierta es cocaína con una pureza del 65,7 % según el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, División de Estupefacientes en fecha 23-12-2004.

Nos encontramos pues en presencia de una sustancia comprendida en las listas I y IV de del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y catalogada como causante de grave daño a la salud.La naturaleza del objeto transportado está demostrada en virtud del informe pericial y el tercer requisito del tipo penal se cumple por cuanto no había autorización administrativa para realizar tal actividad.

Se incardina la acción en el tipo agravado del nº 6 del artículo 369 del Código Penal según redacción de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre , observada la notable cantidad incautada. Además, en el caso examinado esta manifestación es un indicio más para inferir que su pensamiento aceptó ser correo de un porte significativo, dada la circunstancia antecedente de su estancia en Méjico, enclave en zona geográfica cercana a las de producción.

SEGUNDO.- Del delito responde, en concepto de autor, el acusado Pedro Francisco por su participación directa, material y voluntaria en el hecho, conforme al artículo 28 del CP .

La premisa de concurrencia de un error invencible o vencible respecto de la realidad del transporte que tenía encomendado y, por ende, sobre la significación de la cantidad de cocaína y por tanto, interesando la aplicación del artículo 14.1º del Código Penal . La consideración de que el acusado actuó movido por un error facti, creyendo que sólo incurría en un ilícito administrativo, no es rigurosa, por cuanto ya hemos avanzado que tuvo a su disposición las maletas durante una noche hasta su retorno, estando a su alcance soslayar la decisión. Tuvo oportunidad antes de dar comienzo el viaje para informarse y rechazar un ofrecimiento, que requería una participación de esencial cooperación en una red transnacional: estancia en país extraño durante varias jornadas, que consistía en recoger efectos ajenos por precio. Excluimos el error como enseña la doctrina del Alto Tribunal, en cuanto que no se exige para la integración de este tipo penal, que el autor tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, bastando una alta probabilidad de antijuridicidad, que por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. En igual sentido, respecto de la cantidad que se alojaba en las maletas a su disposición, bastando el dolo eventual que se infiere en el supuesto enjuiciado por los relevantes actos preparatorios desarrollados - y la obligación de entrega en España, en situación de clandestinidad constituye una resolución encaminada a perfeccionar el acto de tráfico o traslado, por lo que la conducta está teñida del conocimiento y voluntad a título de dolo eventual- Sentencia del TS de 4-3-2002 .

Encarecidamente la Defensa ha invocado en el trámite de informe sobre las conclusiones definitivas que concurre la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.2 del texto legal, pero no tanto reiterando la modalidad de obrar por la influencia de sustancias tóxicas o estupefacientes, que constituye el tenor expreso del precepto último mencionado -artículo 20.2 del Código Penal - sino por la repersuasión en sus condiciones mentales. En consecuencia, nos adentramos en el contenido de la atenuante incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal . No puede prosperar el motivo, pues el informe psiquiátrico obrante en la causa (folio 76) no considera un principio de alteración de las facultades intelectuales o volitivas. Además, no se ha incorporado un indicio tangible, anclado en historia médica que redunde en la adicción superada a sustancias estupefacientes, y en la consiguiente incidencia en la salud mental del afectado.

También se postula la eximente 5ª de estado de necesidad, del artículo 20 del CP , resultando obvio que los documentos presentados sobre imputación de deudas, no revelan una situación de desvalimiento, capaz siquiera de alimentar la situación circunstancial, para establecer el mal que se ha tratado de evitar merced a la ejecución delictiva, conforme estricta observancia de los requisitos que ha desarrollado la doctrina legal al efecto. Se aduce minusvalía en cuanto sólo dispone de una pensión pequeña con cargo al sistema público de cobertura, a lo que oponemos, la ausencia de conexión entre unas rentas menguadas y la realización de infracciones penales, que solventan provisoriamente la precariedad. Además, el impedimento para desempeñar un trabajo no está acreditado de manera solvente, razón adicional para desestimar el motivo.

TERCERO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, respondiendo de las costas causadas, conforme disponen los artículos 116 y 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- La individualización de la pena prevista en el artículo 369 en relación con el artículo 66 del Código Penal , ante la ausencia de antecedentes penales computables y la sola concurrencia de una sola de las agravantes que contempla el tipo penal, avoca a fijar la duración de la prisión en el mínimo de la extensión previsto en el artículo 70.1º del Código, aplicado sobre el grado superior del tipo básico - tres a nueve años de prisión - lo que supone nueve años y un día. Es imperativa la observancia del artículo 56 del Código Penal , y en consecuencia, resulta concordante la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a falta de vinculación entre la acción delictiva del condenado y actividades públicas o privadas que puedan afectar a personas o colectivos.

Es igualmente de aplicación el artículo 374 del Código Penal para acordar el decomiso de los efectos que hayan servido como instrumento para la comisión del hecho delictivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública agravado, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA DE CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS, COMISO DE LA DROGA Y BILLETE DE AVIÓN.

Abónese el tiempo que ha transcurrido privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.