Sentencia Penal Nº 414/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 15/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00414/2007

P.A. Nº 15/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº 414/2007

Ilmas. Sras.:

Presidenta

Dª SUSANA POLO GARCIA

Magistradas

Dª TERESA ARCONADA VIGUERA

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Vigesimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 15/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida por delitos de estafa y falsedad contra Ernesto , nacido el 3 de julio de 1963 en Madrid, hijo de Luis y Julia, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por estas actuaciones, representado por el Procurador D. Victor Enrique Mardomingo Herrero y defendido por la Letrada Dña. Mª José Paredes López; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Dn. Alfonso San Román Ibarrondo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390. 1, 1º y 3º, y 74 todos ellos del Código Penal , en concurso medial, del artículo 77 del mismo texto legal, así como un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 y 3 , del citado texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros día con aplicación del art. 53 del C.P ., por el primer delito y ocho meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la defensa, en igual trámite definitivo, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal, pero interesando la absolución del acusado por aplicación de la eximente de estado de necesidad.

Hechos

Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero inmediatamente anterior al mes de agosto de 2005, como consecuencia de las visitas que hacía a la residencia "El Vino", donde se hallaba ingresado su padre, entabló amistad con Lucio , de la que se aprovechó para apoderarse de al menos siete cheques de un talonario perteneciente al mismo y que guardaba en la mesita de noche de su habitación.

Una vez tuvo los mismos en su poder los cumplimentó con su puño y letra, al portador, por importes de 242 €, con fecha 19-8-05, de 290 €, con fecha 23-8-05, por importe de 280 €, con fecha 23-8-05, por importe de 260 €, con fecha 2-9-06, por importe de 280 €, con fecha 8-9-05, por importe de 280 €, con fecha 16-9-05, y por importe de 320 €, con fecha 22-9-06, e imitando en todos ellos la firma de Lucio .

Todos los cheques, a excepción del último, fueron cobrados por el acusado, y reintegrado su importe por la entidad Caja Madrid, al Sr. Lucio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los artículos 390 1, 1º, y 3º, y del 74 todos ellos del Código Penal , en concurso medial con una estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3 del mismo texto legal, al concurrir los elementos integrantes de las citadas infracciones.

Las características típicas del delito de falsedad son:

1º) Un elemento subjetivo o material como es la mutación o alteración de la verdad por alguna de las formas enumeradas en el actual art. 390 .

2º) Que esa mutación de la verdad recaiga sobre extremos esenciales del documento con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico o con virtualidad para trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas (sí la falta de verdad afecta a efectos intrascendentes, la conducta queda fuera del ámbito de la Ley Penal).

3º) El dolo falsario, entendido en sentido general como la conciencia y voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente en veraz lo que no lo es.

4º) Que recaiga sobre documento que sea expresión de una operación de comercio o mercantiles, tienen esa naturaleza los talones bancarios (STS. 2/10/81 ) y oficial el DNI.

Y, en este caso, el acusado rellenó los siete talones sustraídos de su puño y letra e imitó la firma del Sr. Lucio , firmas falsas con las que el acusado consiguió el abono de seis talones, de los siete falsificados, por parte de la entidad Caja Madrid, que integran la continuidad delictiva a la que se refiere el artículo 74 del C.P . que se da, de forma cumplida, en el supuesto de autos las condiciones de la continuidad delictiva que el precepto citado establece, y que la jurisprudencia ha señalado, pues las acciones falsarias obedecieron a un unitario propósito criminal, se realizaron aprovechando idéntica ocasión, supusieron la infracción del mismo precepto penal, y concurrieron respecto a ellas los requisitos de la proximidad temporal y de la identidad de método delictivo.

También estimamos que los hechos son constitutivos del delito de estafa, en concurso medial, prevista en los artículos 249 y 250.1.3º del C.P ., al concurrir los elementos que configuran el tipo delictivo, que son los siguientes: a) engaño bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el engañado o para un tercero; y e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria (vid. SSTS 7-12-1997, 20-7-1998, 10-3-1999, 26-4-2000, 11-6-2001 , etc.).

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

En el caso enjuiciado, aunque las firmas de los cheques no eran idénticas a las del titular, y los empleados de la entidad bancaria no comprobaron, la autenticidad de las firmas, sin que tengan obligación legal, al tratarse de talones todos ellos inferiores a 100.000 pesetas, según la normativa mercantil, entendemos que ha existido engaño bastante, y que el delito se ha consumado por la propia actividad del acusado, ya que hay que tener en cuenta que la citada estafa tiene una estructura que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha denominado como triangular, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria), y que el acusado puso en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa: tales como, aprovechándose de la confianza que tenía con el Sr. Lucio , apoderarse de los talones que el mismo tenia en la mesita de noche de su habitación, cumplimentar hasta un total de siete cheques, por importes que oscilan entre 242 a 320 €, rellenándolos al portador sin duda para poder encubrir su propia identidad, y firmándolos imitando la firma del titular de la cuenta corriente.

SEGUNDO.- De los citados delitos es autor por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos el acusado Ernesto (art.28 del C.P .), lo cual ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como documental incorporada, reproducida en el juicio y no impugnada, la cual consideramos suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

En primer lugar, el testimonio de la víctima-perjudicado reúne los requisitos necesarios para otorgarle credibilidad porque ha sido reiterado en el tiempo sin fisuras ni contradicciones y especialmente porque entendemos que fue sincero y que no demostraba animadversión alguna con el acusado, sino todo lo contrario, y del que se desprende, entre otras cosas, que le había entregado con anterioridad talones al acusado porque sabía que tenía algún problema económico, y que este conocía su firma, así como que sus dificultades para rellenar los talones, consisten en que necesita que alguien le sujete el papel, pero que no tiene problemas para escribir y que el acusado no le ayudó a rellenar ningún talón.

Lo anterior hay que ponerlo en relación con el informe elaborado por la Comisaría General de Policía Científica, Servicio Central de Criminalística, que obra en los folios 74 a 84 de la causa, ratificado por su autor en el acto del juicio oral, del que se desprende como conclusión que los textos manuscritos de los cheques reseñados han sido realizados por Ernesto , así como que las firmas de los cheques son falsas, sin que sea posible identificar la autoría de la falsedad de la firma, porque se trata de una imitación con la del titular; así mismo constan en la causa imágenes del "Video Printer", que reflejan como el acusado entraba en las entidades bancarias donde fueron cobrados los talones, y también el Sr. Lucio manifestó en el juicio que había reconocido en los mismo al Sr. Ernesto .

Por último, solo resta decir que, en relación al delito de falsedad, tal y como señala una reiterada doctrina jurisprudencial el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (Sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999, 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm. 313/2003, de 7 de marzo entre otras muchas); en consecuencia, si es falsa la firma autorizada y siendo el acusado el que rellenó los talones y los presentó al cobro en las sucursales de Caja Madrid, el único beneficiario entendemos que es el acusado, por tanto autor del delito de falsedad continuada analizado.

TERCERO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa con carácter alternativo se formula petición de absolución por concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad. Con respecto a la eximente completa o incompleta de estado de necesidad hay que decir que conoce este Tribunal la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 C.P , según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar.

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico ( SSTS 21-1-86,17-10-90, 16-7-91 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, ninguno de los elementos que integran la citada circunstancia ha quedado mínimamente acreditado, sin que conste penuria económica alguna acreditada, documental o testificalmente, ya que el acusado niega su participación en los hechos y manifiesta que si el Sr. Lucio le dio los talones es por "un problema puntual económico", que ni siquiera especifica, por lo no procede estimar la eximente alegada.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer la apreciación de la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental, determina que deba imponerse la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, conforme lo establecido en el apart. 1 del art. 74 del CP. de 1995 ; por lo que, al tener los dos unificados la misma gravedad, se deberá imponer la pena correspondiente a cualquiera de ellos en su mitad superior es decir un año y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 392 del Código Penal como pena mínima correspondiente al tipo delictivo.

Así mismo, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, por el delito de estafa agravada continuada, en base a lo dispuesto en el artículos 250 y 74.2 del Código Penal , ya que tratándose de un delito continuado no es necesario aplicar la franja superior, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya muy consolidada, conforme a la cual, en los delitos de contenido patrimonial ha de estarse a la entidad cuantitativa de la total depredación o defraudación llevada a cabo por el autor del delito, que permite recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo la pena en atención al perjuicio total causado, en este caso 1.600 €, sin que por tanto sea preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior como exige el párrafo 1º del art. 74 del Código Penal (Sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1998, 2106/2002 de 12 de diciembre, y 692/2003, de 12 de mayo ).

Penalidad por separado de los delitos en concurso medial que realizamos por ser mas beneficiosa para el acusado en virtud de la facultad prevista en el apartado tercero del artículo 77 del citado texto legal. Todo ello con respecto a las penas de multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal procede el abono por el acusado de las costas causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos a Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1º) UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, MULTA de NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil; y

2º) UN AÑO DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, por el delito continuado de estafa agravada.

Con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , debiendo el acusado abonar las costas causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.