Sentencia Penal Nº 414/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 158/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 158/2009

Procedimiento abreviado nº 1028/2009

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 414/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a cinco de octubre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 16/07/2009, dictada en Procedimiento abreviado número 1028/2009, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante el MINISTERIO FISCAL. Son apelados Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigido por el Letrado D. Jaume Cullere Calvis, así como Amanda , representada por el Procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y dirigida por el Letrado D. Jaume Culleré Calvis. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 16/07/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Manuel por una falta de hurto en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un mes de multa a 6 ?, es decir un total de 180 ?, arresto sustitutorio de 15 días de privación de libertad en caso de impago e insolvencia y costas.

Que debo absolver y absuelvo a Amanda del delito que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Déjese sin efecto la prisión provisional de Jose Manuel ".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia condenatoria por una falta de hurto en tentativa, y con plena aceptación de hechos probados, se alza en apelación el Ministerio Fiscal, considerando que la calificación mas adecuada es la de robo con violencia, en tentativa y con reincidencia, solicitando una pena de prisión entre un año y seis meses y dos años, interesando la expulsión al amparo del artículo 89 CP. A ello se opone la representación del condenado que muestra su conformidad con el fallo dictado.

Debe recordarse que en la estructura normativa del delito de robo los mecanismos comisivos utilizados deben ser entendidos funcionalmente, esto es, tanto la fuerza en las cosas como la violencia e intimidación en las personas han de ir dirigidos a lograr la desposesión de las cosas apetecidas. También importa traer a colación que es calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia , una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión (vid. S. TS, de 22 de marzo de 2.004). Y éste es el supuesto cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal cuando entiende que -sin empleo de violencia inicial- ésta aflora para permitir la huída, en forma de golpes y empujones a los empleados, de modo y manera que su utilización está indisolublemente conectada al acto del apoderamiento.

Ahora bien, la sentencia de instancia, en su declaración de hechos probados, no recoge mención alguna a los golpes y empujones que sostiene la apelante, tras valorar la Sra. Juez de lo Penal la prueba practica en su presencia y con todas las garantías procesales, sino un forcejeo entre la propietaria y el acusado. Y ello se completa con la argumentación vertida en el fundamento de derecho primero, donde se añade que el acusado, tras la exigencia de devolución de las prendas subrepticiamente aprehendidas, dejó las mismas sobre el mostrador y fue entonces cuando se produjo el forcejeo. Con lo que, al margen de mayores precisiones al respecto, el posible uso de la fuerza o violencia ya no estaría dirigido a asegurar el apoderamiento, esto es, alcanzar la consumación -dado que las prendas se habían abandonado en el mostrador-, ni -por tanto- para proteger la huida con el botín. Pues, en todo caso, es preciso que la violencia física sirva de medio para la consecución del fin, que no es otro que lograr la desposición o disponibilidad de la cosa, de suerte que fuera de estos supuestos nos encontrariamos, en su caso, ante otro tipo de injusto penal, mas no el de robo con intimidación (vid. S. TS, 10 octubre de 2.006). Así, en este caso concreto la Sala no puede acoger el recurso interpuesto, resultando adecuada a los hechos declarados probados la calificación de falta de hurto en tentativa, procediendo la confirmación de la sentencia dictada. Por otro lado y respecto a la petición de sustitución de la eventual pena por expulsión del territorio nacional consta en los autos reciente autorización del Juzgado sentenciador para la expulsión del condenado en fechas recientes, al amparo del artículo 57 de la Ley 4,/200, de 11 de enero con la no oposición del Ministerio Público.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 240 de LECRIM, en relación con los 123 y siguientes del CP, procede la declaración de oficio de las costas causadas.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida, de fecha 16 de julio de 2009 , que CONFIRMAMOS, en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.