Sentencia Penal Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 741/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00414/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Domicilio: UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Telf: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Fax: 927620339/927620340

Modelo: 927620342

N.I.G.: 213100

ROLLO: 10037 41 2 2010 0016216

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000741 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2011

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a: Fidel

Letrado/a: ANTONIA MUÑOZ GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 414 - 2011

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: 741/11

JUICIO ORAL Nº5: 89/11

JUZGADO: Penal núm. 1 de Cáceres

================================

En Cáceres, a siete de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el Expediente reseñado al margen seguido por un delito de Prevaricación Administrativa contra Don Fidel , se dictó Sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil once, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara expresamente que, el acusado, Fidel , cuyas demás circunstancias ya constan, sin razones de mayor peso jurídico y en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Brozas, dirigió en las sucesivas fechas de 11 de noviembre de 2008 y 12 de mayo de 2009, sendas órdenes o instrucciones verbales, respectivamente, a los agentes de la Policía Local, entonces al servicio de esa Corporación municipal, provistos de identificativos profesionales nºs NUM000 y NUM001 , para que se abstuviesen de dar curso, en la primera oportunidad, a los expedientes sancionadores, en materia de tráfico y seguridad vial, n. NUM002 y NUM003 de NUM004 , que traían causa de los boletines de denuncia n. NUM005 , por presunta infracción de fecha 31 de agosto de 2008, extendidos por funcionarios de ese mismo cuerpo policial; y , en la segunda ocasión, a otros tres procedimientos administrativos de la misma naturaleza, a saber, los n. 1, 2 y 3 de 2009, que traían causa de los boletines de denuncia, ns. NUM006 , NUM007 y NUM008 , asimismo confeccionado por funcionarios policiales de aquel propio cuerpo y, concernientes a supuestas infracciones de fecha 5 de abril de 2009, la primera, y 10 de abril de 2009, las otras dos, al tiempo que, en este caso, ordenó la expresa tramitación des expediente también de la misma clase n. 4 de 2009 que traía causa de la denuncia policial n. NUM009 por eventual infracción de fecha 18 de abril de 2009.".

FALLO: "Que debo absolver y absuelvo libremente a Fidel , del delito de prevaricación administrativa, de que venía acusado, con toda clase de pronunciamiento favorables, declarándose de oficio las costas de este procedimiento; y todo ello sin perjuicio de las acciones administrativas, contencioso-administrativas o de cualquier otra índole distinta de la pena que pudieran corresponder frente al mismo de las que, en esta resolución se deja hecho expresa reserva. "

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Miguel y Jesús Manuel , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el treinta y uno de octubre de dos mil once.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante muestra su disconformidad con el contenido jurídico de la sentencia de instancia y por ende con el fallo de la misma. Partiendo de los declarados hechos probados que se recogen en la parte fáctica de esa resolución, entiende que en los mismos se contienen todos y cada uno de los elementos que la jurisprudencia ha desarrollado como constitutivos del delito de prevaricación administrativa.

Los hechos que han devenido incólumes en esta alzada, ya que los mismos son respetados como tales por la única parte que impugna la sentencia de instancia, y que por otra lado son fiel reflejo de la prueba practicada, como se analiza pormenorizadamente en la primera parte de la sentencia de instancia, se contraen sustancialmente a la actuación del alcalde de la localidad de Brozas, al que puesto de manifiesto por la policía local del municipio la existencia de varios boletines de denuncia por infracciones de tráfico de vecinos de la localidad dentro del casco urbano de la misma, ordenó el archivo directo, sin mayores trámites ni explicaciones de varios de ellos, acordando, todo ello verbalmente, la continuación de otro.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del TS, por lo que al delito de prevariación del art 404 CP se refiere tiene un copioso cuerpo de doctrina donde ha ido especificando los diversos supuestos que engloba esta conducta ilícita, tanto en las distintas formas que admite su comisión delictual, por acción u omisión, como por los distintos supuestos que la integran dentro de ese actuar apartado groseramente, y por mera voluntad de su autor, de lo que es la actuación administrativa, y que a título de ejemplo se encuentra recogida en la sentencia de 25-9-2007 , en la que expone:

"Debemos recordar aquí lo que se decía en la STS nº 331/2003 de 5 de marzo , recogido luego en la STS nº 1658/2003, de 4 de diciembre . Como se decía en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación .

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). En el mismo sentido, la STS nº 226/2006, de 19 de febrero .

2. Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación, ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS nº 627/2006, de 8 de junio, en la que se dice que "La jurisprudencia de la Sala II , por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 23 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1995 ) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales)".

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

3. En el caso, la arbitrariedad que el tipo requiere no tiene por qué referirse al fondo de la cuestión ........sino que....... la arbitrariedad puede apreciarse asimismo en relación a una absoluta falta de competencia o bien a la inobservancia del procedimiento establecido. En ambos casos, las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso, e incluso la atribución de la competencia para resolver a determinados órganos, tienen entre otras funciones la de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución . En este sentido, la STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero , entre otras, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando o mitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución . Son, en este sentido, trámites esenciales. ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo ).

En igual sentido puede citarse la sentencia de 15-12- 2008 " La resolución adoptada por el Alcalde por sí y ante sí y ejecutada con la omisión consciente del procedimiento legalmente establecido, con indefensión de los afectados; configuran la actuación del acusado como consciente de la ilegalidad de su conducta y a sabiendas de que ésta era fruto exclusivo de su personal voluntad, es decir, arbitraria".

Y la STS de 5-5-2003 establece que "Como resulta de la STS de 31 de mayo de 2002 , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. La acción básica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, ( STS de 23 de octubre de 2000 ), o en palabras de otras sentencias puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se cita: la total ausencia de fundamento; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, o como con más precisión, respecto a la comisión por omisión, se refiere la STS de 5 de marzo de 2003 , cuando la omisión de trámites esenciales del procedimiento sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Circunstancias que se dan en el supuesto de autos, pues a falta de otra argumentación, la existencia de otras solicitudes posteriores referentes a obras similares, que incumplían la normas sobre separación a linderos y fueron expresamente rechazadas, siendo alcalde el acusado, así se acredita con las copias de las actas del Ayuntamiento donde se reflejan los acuerdos 68, 177 y 228 de 2001, revelan no solo el desajuste a derecho de la omisión de cualquier trámite en relación con el expediente que afectaba al acusado, sino la palmaria injusticia de esa actitud que puede calificarse de arbitraria, más allá de la mera ilegalidad, adentrándose con ello en el ámbito del delito estudiado. Pues la arbitrariedad, como expresa la STS de 20 de octubre de 2003 , reside asimismo en la desigualdad en la que se sitúa a otros conciudadanos que, en la misma situación y en el mismo marco de decisión, son tratados de forma diferente, discriminatoria y, por tanto, arbitraria. A ello no se opone la alegación de que la obra era legalizable, pues la posibilidad de tal legalización, como no desconocía el acusado, necesariamente habría de pasar por la demolición de lo construido fuera de la norma y por tanto no es posible considerar la legalización meramente administrativa de una obra manifiestamente ilegal.

TERCERO.- El juez "a quo" considera que no concurren los requisitos de prevaricación ya que no le correspondía al alcalde dictar en ese momento ninguna resolución, ni la misma era preceptiva, esta autoridad no tenía que intervenir hasta tanto el expediente sancionador estuviera totalmente instruido y el mismo tuviera que dictar la resolución correspondiente, por lo que considera que el actuar recogido en los hechos probados del acusado no pasa de ser una cuestión reprochable moral o administrativamente, pero sin los requisitos penales.

Una de las modalidades y posibilidades de cometer el delito de prevaricación es precisamente adoptar resoluciones, también verbales, cosa por cierto que recoge aún con ciertas condiciones que tampoco se han observado en este caso, el art 15 del Rto. de procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por RD nº 320/1994 de 25 de febrero, con una evidente falta de competencia, o saltándose absolutamente el trámite administrativo establecido y privando con ello, del oportuno y siempre recomendable, de hecho se encuentra en la CE, control del procedimiento administrativo.

Obsérvese que en las notificaciones que el alcalde se negó a que la policía hiciera van firmadas por el mismo, práctica por lo tanto habitual, se hacían aquellas notificaciones que el alcalde decidía y se dejaban de hacer las que éste indicaba, folios 52, 55, 93, 94 y 95.

Pero con el fin de dar respuesta a toda posibilidad de este caso, comenzaremos por comprobar si el alcalde tenía o no que intervenir en este primer momento del expediente. Para ello, debemos remitirnos a las normas administrativas que regulan el mismo. El art 6 del Rto aprobado por RD 320/1994 , al que ya nos hemos referido, recoge que levantada una denuncia por razones de tráfico por los agentes de la autoridad competentes para ello, se remitirá una de las copias a la alcaldía, y el art 9 del mismo texto dice que desde ese órgano se impulsará la ulterior tramitación del expediente, por lo tanto, consideramos ya que el alcalde sí intervenía en ese primer trámite, dando curso a la denuncia que le había remitido la policía local, que en cumplimiento de sus obligaciones de tráfico había levantado el oportuno boletín de denuncia. A partir de ahí nos encontramos con que en una ocasión, en concreto con la denuncia formulada en el boletín nº NUM011 y expediente nº NUM010 , y aún habiéndose realizado la notificación en el momento al supuesto infractor, el alcalde cuando se le pasa a la firma para notificarle la apertura del expediente con el trámite de alegaciones, folio51 y 52, ese alcalde acuerda verbalmente el archivo. En otras ocasiones, en concreto las referidas a los boletines nº NUM005 , nº de expediente NUM012 , y los expedientes nº NUM013 , NUM014 y NUM015 también se ordena verbalmente por el alcalde que sean archivados, mientras que el expediente nº NUM016 , ordena que se siga la correspondiente tramitación del mismo. Estas resoluciones de archivo considera la Sala, que tanto por el fondo como por la forma ya revisten los requisitos de prevaricación que el legislador y la jurisprudencia establece. Si en esos boletines de denuncia, lo único que se cuenta en el expediente, la policía local recoge hechos que objetivamente suponen una infracción de las normas reguladoras de la circulación, y los mismos también contienen el precepto infringido, carece absolutamente de fundamento legal, ni atendible ni no atendible, sino tan absolutamente grosero que no existe, ni del más mínimo soporte contiene la resolución de archivo del alcalde, más allá que su simple y llana voluntad, sin alegación alguna por el particular ni tampoco por el agente denunciante, con infracción incluso de la presunción de veracidad que al contenido de esas denuncias le ofrece el art 14 del Rto. de procedimiento sancionador nº 320/1994 de 25-2 , incluso después de haber efectuado alegaciones la parte, con mayor razón cuando esas alegaciones ni existen. Pero es que también se convierte en prevaricadora esta resolución cuando la misma se adopta de forma verbal, sin ninguna constancia por escrito, sin notificación a nadie, e impidiendo con ello, cualquier posibilidad de control o fiscalización, consiguiendo de esta forma imponer la voluntad arbitraria del regidor.

Ello supone además una infracción total del procedimiento, lo que ya conlleva una comisión prevaricadora. El alcalde sabía y conocía que dando esa orden o negándose a firmar el documento de sanción para ser posteriormente notificado paralizaba absolutamente el trámite del expediente sancionador, al igual que sabía y conocía que firmando esa notificación se iniciaba y seguía el expediente con respecto a otros vecinos como aconteció en el expediente número NUM016 . Pero es que además, si como apunta el juez "a quo", él no era el competente para firmar ese documento donde se recogía el boletín de denuncia, y daba el trámite de alegaciones y lo estaba haciendo, sabiendo que con ello, otorgaba la posibilidad de seguir o de archivar directamente los expedientes, volvemos a encontrarnos con otra modalidad comisiva, la de otorgarse atribuciones que no le correspondían en ese momento.

Sea una u otra situación, lo cierto es que este garante de la legalidad, como es un alcalde con competencias en materia sancionadora de tráfico, sabiendo y conociendo que esa primera orden que le daba a la policía local cuando le comunicaban la expedición de un boletín de denuncia conllevaba, bien la absoluta paralización del mismo, y por lo tanto el inmediato archivo de él, cuestión que el propio alcalde ha reconocido que sabía, es decir que si él cuando la policía le comunicaba la expedición de un boletín de denuncia le decía que había que archivar, así se hacía y allí moría ese expediente, como también sabía y conocía que si ese expediente él firmaba la notificación el mismo seguiría su curso, esto es, presentación de alegaciones y propuesta de resolución, y seguidamente la resolución como tal de ese alcalde, ello es constitutivo de prevariación. Y lo es porque esa orden verbal de archivo se emitía sólo y exclusivamente por la voluntad caprichosa y sin el más mínimo sostén legal, sobre lo que ni siquiera se molestaba el alcalde de comprobar, ya que salvo en una ocasión que le dijo al policía que ese expediente estaba ya prescrito, cuestión sobre la que no vamos a entrar pormenorizadamente dado que contamos con otros expedientes y resoluciones donde ninguna explicación ni justificación, para dotarles de apariencia anduvo buscando ese regidor municipal, sino que simplemente de una forma grosera como refiere repetidamente el TS, en unas ocasiones decidía que esas sanciones siguieran, y en otras decidía él, soberano absoluto de las sanciones de tráfico de la localidad de Brozas, que fueran archivadas, cuando además el art 15 del Rto. de procedimiento sancionador tan citado nº 320/1994 establece que el alcalde en un expediente sancionador por una cuestión de tráfico sólo puede dictar dos resoluciones: o la resolución sancionadora, o la resolución en que se declare la inexistencia de responsabilidad por la infracción, en este supuesto ni una ni otra, archivo sin trámite alguno.

CUARTO.- Este devenir, a criterio de este Tribunal es absolutamente torticero con el derecho, y lo es porque, más allá de que el alcalde era perfectamente consciente de que su actuar conllevaba, y que ya hemos referido, que de su sola voluntad determinaba que en unos casos las sanciones seguían su trámite legal de alegaciones, propuesta de resolución y adopción de esa resolución, y en otras su voluntad decidía que directamente, y sin incluso notificación en algunos casos como los de los expedientes nº NUM012 , y nº NUM013 , NUM001 y NUM015 , fueran archivadas, y en otros como el nº NUM010 , aún notificadas en ese momento al particular, no se le diera ni el trámite de alegaciones para luego poder acogerlas y dictar una resolución en el sentido que considerase, aunque fuera el archivo, archivo que en una resolución podía ser objeto de impugnación, y por lo tanto de control administrativo, sino que sin más, ordenaba el archivo.

Ante esta actuación plenamente integrada y con todos los requisitos que establece el art 404 CP , no puede mantenerse la justicia impasible, tanto porque el alcalde acusado ha dictado una resolución contraria a derecho, aún a sabiendas, acordando archivar denuncias de tráfico sin ni siquiera notificárselas a los particulares, o aún hecho ello, y desconociendo las razones que los mismos podían apuntar contrarias a los hechos que recogía en los boletines de denuncia, archivarlas directamente. Esto es, el alcalde con unos hechos descritos en el boletín de denuncia que sin duda alguna, y sin mayores datos eran constitutivos de infracción de tráfico, ordenaba el archivo, con lo que ya nos encontramos ante una resolución prevaricadora a sabiendas, elemento subjetivo del injusto. Por otra parte, y al hacerlo de esta forma, esto es, sin seguir los trámites procedimentales correspondientes, cosa que sabía y conocía que tenían que hacerse, ya que en otras ocasiones sí ordenaba la incoación de ese expediente con traslado al particular para alegaciones, nuevamente el elemento subjetivo del injusto, con absoluta falta de ninguno de los trámites del procedimiento administrativo sancionador, volvía a incurrir en prevaricación, ya que de esta forma se privaba de la posibilidad de control de la actividad administrativa que el mismo desplegaba, porque ese acuerdo de archivo a nadie se le notificaba y nadie lo sabía más allá de la propia policía local, de quien el alcalde es el jefe superior; y si lo que se considera es que a él no le correspondía actuar en esa fase, volvemos a encontrarnos con otra modalidad de prevaricación, el de haber adoptado una resolución siendo manifiestamente incompetente.

Considera la Sala que realmente cuando ante todas estas cuestiones nos encontramos es porque el actuar es tan manifiestamente contrario a la actitud, no sólo que cabe esperar de una autoridad en cuestiones de su competencia, que englobaría en su caso, el reproche moral o administrativo, como apunta el juez de lo penal, sino que traspasa cualquier conducta, la que es exigible, no ya esperable, de un gobernante, causando un grave perjuicio al buen desarrollo de la administración pública y a la confianza de los ciudadanos en las instituciones, perjuicio exigible en el delito de prevaricación, y concretado en este caso, que constituye el delito por el que viene acusado el alcalde de Brozas.

QUINTO.- Autor de este delito lo es el acusado Fidel al haber realizado personalmente los hechos constitutivos del ilícito y actuar en su condición de alcalde de la localidad, y por lo tanto como autoridad, cumpliendo los requisitos de especialidad del delito de prevaricación.

SEXTO.- La calificación jurídica de los hechos que este Tribunal considera correcta es la que en su momento propuso la acusación particular, un delito continuado de prevaricación y no dos delitos de prevaricación como apuntaba el MF en su calificación provisional, dado que si bien es cierto que los hechos pueden situarse en dos momentos temporales comisivos, uno de ellos referido a los expedientes nº NUM012 y NUM010 , y otro en relación con los expedientes nº NUM013 , NUM014 , NUM015 , no es menos cierto que en ambas ocasiones se actuó aprovechando idéntica situación o lugar, o bien obedeciendo a un planteamiento ilícito de actuar en las ocasiones que lo requirieran, y tanto en uno como en otro supuesto esta Sala considera que ello puede incluirse dentro de la descripción del delito continuado que ofrece el art 74 del CP . Considerando que la pena concreta a imponer y que abracaría de 8 años y medio de inhabilitación a diez años, debería quedar fijada en 9 años, ya que las resoluciones injustas y constitutivas de este ilícito llegan hasta cinco, lo que ya de por sí es suficiente para elevar, aún ligeramente, la pena mínima que le podría corresponder. Sin embargo, se va a imponer la pena de 8 años y medio, que es la mínima legal posible, y ello porque aunque la calificación de la acusación particular situaba los hechos como un delito continuado, al pedir la pena lo hacía en una dimensión de siete años, esto es, la correspondiente a un solo delito de prevaricación sin continuidad; y el MF, aunque pedía en su escrito de calificación dos penas de siete años cada una, en el escrito de adhesión al recurso se remite a lo solicitado por la acusación particular, si esa acusación pedía una pena de siete años, no podríamos ir más allá que lo solicitado por ambas acusaciones, salvo, como es el caso, cuando la pena solicitada no se corresponde con la calificación jurídica y que conlleva, con aplicación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 27 de noviembre de 2007, que el Tribunal imponga la mínima legal, que en este supuesto queda en los 8 años y medio de inhabilitación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel y Jesús Manuel , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, remitiéndose a la fundamentación del recurso de la acusación particular, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Cáceres de fecha 22 de julio de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS citada resolución, CONDENANDO a Fidel por un delito continuado de prevaricación a la pena de 8 años y medio de inhabilitación especial para empleo o cargo público, imponiéndole las costas causadas en las dos instancias, incluidas las de la acusación particular.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.