Sentencia Penal Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 88/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 88 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 17 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1755 /2011

SENTENCIA Nº 414/2011

ILMOS/AS SR./SRAS de la de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En MADRID, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 88/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la Salud Pública contra Jeronimo , con pasaporte holandés nº NUM000 , nacido en la República Dominicana el día 31 de Diciembre de 1984, hijo de Bienvenido y Magdalena, vecino de Denhaag (Holanda), c/ DIRECCION000 nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 4 de Mayo de 2011.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , considerando como autor de los hechos al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado de la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 60000€, pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la droga intervenida, así como de la muestra y comiso de los efectos incautados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos descritos no constituyen delito alguno y, por tanto, no puede haber autor, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

Que Jeronimo , nacido en la República Dominicana, de nacionalidad holandesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6 horas del día 4 de Mayo de 2011, arribó a la Salida de Llegadas Internacionales de la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta Capital en vuelo de la Compañía Iberia nº NUM002 , procedente de Buenos Aires 8Argentina), con destino final a Bruselas, portando en el interior de su organismo sesenta cuerpos ovalados de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 583,2 grs. y una riqueza media del 83,8%, esto es, 488,72 grs. de cocaína pura y un valor de 23.069,70€ en su venta al por mayor y de 65.521,28€ en su venta al por menor y otros 19 cuerpos ovalados de la misma sustancia, con un peso neto de 186,39 grs. y una riqueza media del 80,2%, esto es, 149,48 grs. de cocaína pura, valorada en 7.056,30€ en su venta al por mayor y en 20.049,93€ en su venta al por menor.

SEGUNDO.- Por estos hechos Jeronimo se encuentra en prisión preventiva desde el día 4 de Mayo de 2011.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública relativo a sustancias que causan grava daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/2000 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución Española y art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 2, 3 y ss.), en el que figuran la reserva, el billete electrónico y el cupón de embarque del vuelo efectuado por el acusado (folio 12), diligencia sobre las 19 capsulas expulsadas en el Hospital Gregorio Marañón a día 4 de Mayo de 2011 (folio 17) y de las 60 cápsulas expulsadas posteriormente, que hacen un total de 79 cápsulas (folio 61), el informe analítico sobre la sustancia intervenida, 60 cuerpos, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, con un peso neto de 583,2 grs. y una riqueza media del 83,8% (folios 35 y 36). Y sobre las 19 cápsulas arrojadas en primer lugar (folios 80 y 81), de 186,39 grs. de peso neto y con una riqueza media del 80,2%, la tasación pericial sobre las 60 cápsulas (folio 41) y sobre las 19 cápsulas (folio 90)

Obra también en autos la radiografía efectuada al acusado y la declaración del mismo en el Juzgado de Instrucción (folio 19), en la que dijo que le cogieron con las bolas dentro, que no sabía su contenido, que le iban a pagar 4.000€ cuando llegara a Bruselas, que no sabía el nombre de la persona con la que tenía que contactar, que lo hizo por dinero, que estuvo dos días en Uruguay y después fue a Buenos Aires, donde le contactaron y le hicieron tragar las bolas.

Que, previamente, se lo habían propuesto en Holanda, que ya había volado antes a Sudamérica, que hace años, siendo menor de edad, dentro de Holanda hizo algo parecido, que tiene 26 años, no trabaja, está estudiando, dejaron de pagarle y por eso lo hizo.

En el acto del Juico Oral, Jeronimo dijo que vino como "mula". Venía de Buenos Aires. Le detuvieron por sospechas de narcotráfico, traía en el interior de su organismo cuerpos extraños que ingirió en Argentina y que no recuerda en qué cantidad y que le iban a pagar dinero pero no le dijeron cuánto. Le pagaron el viaje de ida y vuelta y lo hizo porque tenía una situación de necesidad. No sabe a quién lo tenía que entregar. Le dijeron que una persona le recogería en el aeropuerto de Ámsterdam. No le dieron dinero para el viaje, sólo le pagaron el Hotel.

No venía a Madrid, venía en tránsito, fue detenido en la zona que no pertenece a nadie. No pasó ningún control en la frontera española. Estaba pasando una mala época porque tenía una gran deuda del seguro en Holanda y tres meses atrasados de piso, de teléfono, servicios, etc. y no tenía trabajo.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional n° NUM003 dijo que se realizó un control aleatorio y por sus respuestas se realizó un registro de su equipaje y se le hizo una radiografía y se vió que tenía cuerpos extraños en su interior. No dijo que hubiese ingerido bolas de cocaína.

Otra patrulla le llevó al hospital, sí pasó el control aduanero, aunque estuviese en tránsito, hablaron con él y pensaron que podría ser un correo de drogas.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 dijo que se hizo el control de pasajeros de un vuelo procedente de Buenos Aires, se le interceptó en la T 4 y se le hizo una radiografía y después se le trasladó al hospital.

Se hizo el control de pasajeros del convenido de Shengen nada más salir del avión, se hace el control en España para pasar al territorio holandés.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional n° NUM005 dijo que su misión es llevar la sustancia desde el hospital Gregorio Marañón, donde expulsó el acusado la droga, hasta Farmacia. Hay unos aseos de boleros. Una vez expulsadas las bolas, se trasladan desde el hospital a Farmacia. Las bolas se meten en bolsas y de cada individuo se meten las bolas que expulsa en bolsas precintadas. Nosotros las recibimos y las contamos porque vienen en bolsas transparentes y las llevamos a Farmacia. Hubo un envío de 60 bolas y otro de 19. El llevó el de 60.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional n° NUM006 dijo que no estuvo en ninguna vigilancia en el Gregorio Marañón, su intervención fue llevar las bolas de la droga desde su sede hasta Farmacia. Las 19 bolas estaban en una bolsa transparente, precintada e identificada, con su nombre, número de pasaporte, intervención, etc. en una especie de búnker.

El acusado dijo que cometió un error y debe pagar por ello. Se durmió y no recuerda la cantidad.

Conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de cinco de Abril , 26 de Mayo y cinco de Junio de 1992 , 12 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997 , los requisitos de la prueba testifical, a fin de dotarla de credibilidad como prueba de cargo son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva y

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 26105/1992 , cinco de junio de 1992 , ocho de noviembre de 1994, 27104/1995 , 11/10/1995 , tres y 15 de abril de 1996 y 22 de abril de 1999 , entre otras).

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Así, el acusado ha reconocido que ingirió las bolas, si bien indica que no sabe en qué número e incluso, en el ejercicio de su derecho última palabra, manifestó que se durmió y por eso desconocía la cantidad.

No obstante, es obvio que la ingesta de bolas de cocaína requiere un acto de voluntad por parte de quien se las mete en la boca y las traga, siendo descabellada la alegación de que se durmió mientras efectuaba dicha actividad.

El acusado no podía desconocer, sino con total exactitud, con aproximación, el número de bolas que ingería y éste ha quedado acreditado por la declaración en el acto del Juicio Oral del agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM005 , que dijo haber llevado a Farmacia una bolsa con 60 bolas y del agente con carnet profesional nº NUM006 , que dijo haber llevado la bolsa con las otras 19 bolas, bolas que se expulsaron en diferentes momentos por el acusado en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, primero en cantidad de 19 bolas y después, de 60, según consta al folio 61 y que, según relataron en el plenario los agentes de Policía Nacional, tras su limpieza, se guardan en una especie de búnker en una bolsa con el nombre del acusado, su nº de pasaporte, el nº de intervención y otros extremos.

Las bolas contenían cocaína, según admitió el acusado y resulto del análisis de la sustancia efectuada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

La diferente riqueza media de las bolas, de 83,8% (folio 35) y 80,2% (folio 80) no implica, como señaló el Letrado de la defensa, su diferente procedencia, puesto que en ambos casos se trata de la riqueza media de la sustancia intervenida en cada caso, no siendo anómalo el hecho de que cada bola o grupo de ellas posea una riqueza media diferente, puesto que en el caso de autos las declaraciones de los agentes de Policía Nacional bastan para excluir cualquier duda sobre el hecho de que las bolas fueron, todas ellas, expulsadas por el acusado y de que la cadena de custodia de las mismas no se rompió en ningún momento, dado que dichas declaraciones fueron persistentes, ausentes de móviles espurios y verosímiles.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causa grave daño a la salud, castigada con pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito y habida cuenta de que la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado fue de 638,20 grs., no muy lejana a la de 750 grs. que el art. 369 del Código Penal castiga como de notoria importancia, se estima adecuada a la referida cantidad, en ausencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000€, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Jeronimo por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a la dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el supuesto de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Conforme a los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como el billete de avión, la reserva y el cupón de embarque ocupados al acusado.

QUINTO.- A los efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el art. 58 del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000€ con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas causadas en este instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, así como del billete de avión, la reserva y el cupón de embarque intervenidos al acusado, a los que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.