Sentencia Penal Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 55/2010 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 55/10

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA

PROC. ABREVIADO Nº 1/09

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 NOVELDA

SENTENCIA Nº 414/12

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

VISTA el día 12-09-12, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 Novelda, seguida por delitode APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado: Florian , con D.N.I nº NUM000 nacido el día NUM001 -1964 en Monovar (Alicante) hijo de Lorenzo y Remedios y vecino de Monovar, representado por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gomez y asistido del Letrado D. Jose F. Navarro Requena , ; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Maria Illan Medina, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1465/06, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, instruyó su procedimiento abreviado contra Florian en el que fue acusado de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 55/10 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , eleva sus conclusiones provisionales a definitivas modificando el apartado II tipificando el delito como continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 y 24, con penas de un año y 9 meses y multa de 9 meses con responsabilidad subsidiaria por el A del art. 53 y por el B) 6 meses y multa con cuota de 6 euros.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite se adhiere a la calificación del Fiscal.

Hechos

Con fecha de 1 de agosto de 2000, la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM002 y DIRECCION001 NUM003 , de Monóvar (Alicante), tenía a su favor un saldo de 19.000.000 pesetas. Durante esa época se realizaron obras por 3.483.886 pesetas, siendo la persona encargada de disponer los fondos, Victorino .

Desde 1 de octubre de 2002 hasta 13 de enero de 2005, fue nombrado el acusado, Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, presidente de la Comunidad, siendo la única persona autorizada para disponer de los fondos de la Comunidad, que, ascendían a 52.074,17 euros.

Durante todo ese periodo de tiempo, dispuso de un total de 49.649,77 euros, de los cuales tan sólo se han justificado debidamente 24.497,8 euros. La cantidad restante, 25.152 euros se la quedó el acusado mediante la emisión de cheques y cheques ventanilla por un valor de 16.432 y 7.470 euros respectivamente, tres transferencias bancarias desde la cuenta de la Comunidad a la suya por un valor de 1.250 euros así como un documento de entrega de la cantidad de 2.620 euros, a nombre de José Ripio, presunto administrador de la finca, no siéndolo en realidad, y falseando para ello, el acusado, la firma de aquél.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal .

SEGUNDO: Del delito expresado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Florian en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

En el proceso penal rige la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

El acusado reconoce en la vista oral ser autor de los hechos objeto de acusación, siendo prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de la confesión.

CUARTO: Como se ha manifestado en el apartado primero, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal .

El artículo 252 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

El acusado se apropió o distrajo en distintas ocasiones fondos de ajena pertenencia, en concreto de la comunidad de propietarios de la que era presidente, conducta perfectamente subsumible en el delito de apropiación indebida al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el mismo.

La conducta del acusado no constituye un solo delito sino muchos delitos de apropiación indebida, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado, manifestando el artículo 74.1 CP . que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...".

El caso enjuiciado constituye un claro supuesto de delito continuado de apropiación indebida al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal . En efecto, se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado su cargo presidente de la comunidad de propietarios para disponer ilícitamente de fondos procedentes de su cuenta corriente.

Las múltiples operaciones fraudulentas infringen el mismo precepto legal, en este caso el artículo 252 del Código Penal .

QUINTO: Acusa el Ministerio Fiscal al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 CP .

El art. 392 CP sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390.1 CP .

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo de 23 de noviembre del 2009 ( nº 1196/2009, rec. 48/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín) que "el concepto de documento mercantil, el que aquí nos interesa, no aparece definido en nuestro código penal:

a) Este, en su art. 26, nos dice que a los efectos de este código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

b) Pero no nos dice nada expresamente respecto del concepto de lo mercantil. Su precisión es tarea del intérprete.

D) Mercantil, según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es "lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio". El mismo diccionario nos dice que comercio, en su primera acepción, es "la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios". Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios.

E) El art. 392 CP equipara, para castigar su falsedad, los documentos mercantiles a los públicos y oficiales.

Por otro lado, el delito de falsedad en los privados (art. 395) requiere un elemento subjetivo del injusto ("para perjudicar a otro") y aparece sancionado con pena menor. Entendemos que el legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves esas falsedades en los documentos mercantiles respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el tráfico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesionalmente (y repetidamente) se dedican a esas actividades de intercambio de bienes o servicios; de tal manera que aquellos que, realizados en el seno de esa actividad profesional (empresa), limitan su eficacia al ámbito interno sin trascendencia al exterior, esto es, sin conexión alguna con el público o los clientes o proveedores, han de considerarse documentos privados a efectos de su punición: son en realidad ajenos al citado intercambio de bienes o servicios".

Manifiesta la sentencia de 26 de abril del 2011 : "Al respecto la jurisprudencia de esta Sala mantuvo inicialmente un concepto amplio comprensivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y Leyes especiales mercantiles, y también de aquéllos que recogen una operación de comercio o que tienen validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirven para demostrarlo ( SS. 13 de junio de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 4 de mayo de 2005 ). Pero a partir de 1990 se ha abierto paso una tendencia restrictiva del concepto: algunas sentencias lo circunscriben a los documentos contemplados en la legislación mercantil con eficacia jurídica superior a la del simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél; y otras lo restringen a los documentos que responden a verdaderos actos de comercio entre comerciantes y es mercantil el contrato al que el documento sirve de soporte ( SS 13 de junio de 2003 ; 4 de mayo de 2005 )".

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial mencionada, el documento obrante al folio 74 de las actuaciones no puede calificarse de mercantil. En efecto, el mencionado documento no es un título mercantil, ni formaliza operaciones de naturaleza mercantil, entrando, a efectos penales, en la categoría de documento privado.

Por otra parte la falsedad documental cometida en documento privado constituye en este caso el medio engañoso para ocultar la apropiación indebida, quedando absorbida en este último delito

La sentencia del TS de 21 de octubre del 2011 manifiesta: "Así, las falsedades cometidas, como en este caso, sobre documentos privados, con la única finalidad de posibilitar el delito de apropiación indebida, son consumidas en éste, a diferencia, por supuesto, de lo que acontecería si los documentos mendaces fueran públicos o mercantiles, porque en ese caso la diversidad de bienes jurídicos afectados (patrimonio y seguridad del tráfico jurídico o mercantil) justificaría el castigo independiente de ambas conductas".

Por ello, no pudiendo los hechos probados subsumirse en el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil, procede absolver al acusado del delito de falsedad objeto de acusación.

SEXTO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena correspondiente al delito continuado de apropiación indebida cometido por el acusado, señalando el vigente artículo 249 CP , al que se remite el artículo 252 CP , una pena de seis meses a tres años de prisión, más favorable que la pena que señalaba la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Por otra parte, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre del 2.007 manifiesta que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo mencionado, procede condenar al acusado a la pena de un año y nueve meses de prisión, entendiendo el Tribunal que no concurren motivos para imponer una pena superior a la extensión mínima señalada para el delito continuado de apropiación indebida.

SÉPTIMO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Procede condenar al acusado a indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM002 y DIRECCION001 NUM003 de Monovar en la suma de 25.152 €.

NOVENO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede condenar al acusado a la mitad de las costas causadas, incluyéndose las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la mitad restante.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Florian , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM002 y DIRECCION001 NUM003 de Monovar en la suma de 25.152 € y al pago de la mitad de las costas causadas.

B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Florian del delito de falsedad en documento mercantil objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días , haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.