Sentencia Penal Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 16/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Da. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000016/2011 instruida por el Juzgado de instrucción no 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de falsedad documental y estafa ), contra D. /Dna.., Abel , representado por el Procurador D, Alejandro Obón y asistido por el Letrado D. José Afonso Suárez, Santos , representado por el Procurador Sr Alejandro Obón y asistido por el Letrado D. Adasat Afonso Martin y Benjamín , representado por la Procuradora Sra Corina Melián Carrillo y asistido por el Letrado D. Adasat Afonso Martin, , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusadores particulares Luis Pablo y Teodoro , SOSA ORTEGA INVERSIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS SL, y FLY INVERSIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS SL, representados por la Procuradora D.a Ma Monserrat Padrón García y asistidos por el Letrado D. Jesús Manuel Artiles López siendo ponente D. /Dna. FERNANDO PAREDES SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día de 19 de junio del ano en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito Societario previsto y penado en el artículo 290 del C.P . .

Es responsable criminalmente en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , cada uno de los acusados

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de PRISIÓN DE TRES ANOS, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros y pago de costas procesales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Procede que los acusados indemnicen onjuntamente a los legales representantes de SOSA ORTEGA Y FLY en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados previa determinación mediante auditoría del valor de la sociedad a fecha de 21 de octubre de 2005.

La acusación particular tras la práctica de la prueba se adhirió a las conclusiones definitivas elevadas por el Ministerio Fiscal, si bien considerando que además los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículo s 248 y 250. 4o, 5o y 6o del Código Penal, interesando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de tres anos de prisión con accesorias legales.

TERCERO.- La Defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

En fecha 25 de octubre de 2005 las entidades SOSA ORTEGA INVERSIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS SL, de la que era administrador único Teodoro , y FLY INVERSIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS SL, de la que era administrador único Luis Pablo , procedieron a vender el 50% de su propiedad, en la entidad FALBER CONTRUCCIONES S.L a la entidad Seyma Gestiones y Promociones S.L estableciéndose que el precio de la venta se determine conforme al balance de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2005 y en concreto del patrimonio neto que arrojara la misma a dicha fecha. Los coacusados Abel , Benjamín Y Santos , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban parte del Consejo de Administración de la entidad FALBER CONTRUCCIONES S.L, y al mismo tiempo Los coacusados Abel y Benjamín formaban parte del Consejo de Administración de la entidad Seyma Gestiones y Promociones S.L.

Al finalizar el ano contable, las cuentas anuales fueron elaboradas por el acusado Abel , en su calidad de miembro del Consejo de Administración, quien ejercía la dirección efectiva tanto de Falber Construcciones como de Seyma , presentando dichas cuentas para su examen en reuniones del Consejo de Administradción de Falber Construcciones celebradas los días 20 de enero de 2006 y 30 de marzo de 2006, no asistiendo en forma a pesar de haber sido concovados legalmente, siendo finalmente aprobadas las cuentas anuales en la Junta General Ordinaria celebrada el día 15 de abril de 2006, sin que asistieran para a pesar de haber sido convocados en forma y sin que conste hayan sido impugnadas las cuentas por ninguno de los socios de la entidad.

Las cuentas finalmente aprobadas reflejaban como patrimonio neto de la misma la cantidad de 24.937,75 euros, siendo entregado un 25% de dicha suma a la entidad Sosa Ortega Inversiones y Gestiones Inmobiliarias S.L.. y otro porcentaje idéntico a la entidad Fly Inversiones y Gestiones Inmobiliarias S.L, habiéndose alegado la existencia de irregularidades en la confección de las cuentas anuales que habrían repercutido en el resultado del ejercicio y, por ende, en el precio final pactado en el contrato de compraventa de las participaciones sociales.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración de la prueba practicada en el acto del plenario determina los hechos declarados probados en el apartado anterior, debiendo distinguirse los presupuestos fácticos indiscutidos por las partes y aquellos objeto de controversia.

En primer lugar, de la documental aportada y a la vista de las manifestaciones en estos extremos concordantes de las partes, debe considerarse pacífica la cuestión relativa a la operación de compraventa de las participaciones sociales, tanto en cuanto a la posición de cada uno de los querellantes y querellados en las distintas sociedades como en cuanto al contenido mismo del contrato estipulado.

En este sentido, el acusado Abel declaró en el acto del plenario que, en calidad de administrador de la empresa promotora Seyma, de la cual era propiedad la sociedad patrimonial de carácter familiar Cartera Seyma ( la cual a fecha de los hechos pertenecía a su ahora exmujer, correspondiento al acusado el usufructo ), intervino en la constitución de la empresa Construcciones Falber en virtud de unas negociaciones con los hermanos Teodoro y Luis Pablo , resultando en la práctica que, aun cuando no se trataba de empresas vinculadas, la totalidad de los encargos que realizaba Construcciones Falber le eran encomendados por la promotora Seyma.

Aduce el acusado D. Abel que al constituirse Construcciones Falber se nombró consejero delegado de la entidad a Teodoro , el cual ejercía el control sobre la gestión de la sociedad, de manera que era él, a través de la oficina de la empresa en Las Palmas, quien confeccionó las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2003 y 2003. Senaló que decidió la adquisición de las participaciones en Construcciones Falber porque detectó problemas de tesorería en el ano 2.005, por lo que propuso a los hermanos Teodoro Luis Pablo la compra de un 1% de la entidad, reaccionando los mismos en el sentido de plantearle la venta de todas sus parcicipaciones. Alega que se convino esa forma de fijación de un pago diferido por cuanto existían dudas sobre la verdadera situación patrimonial de la entidad, si bien en la escritura pública se consignó como referencia el importe de 14 euros por acción atendiendo a los fondos propios resultantes del balance contable del ejercicio precedente. Asegura que ninguno de sus dos hijos intervino en la decisión sobre los términos de la operación de compraventa, limitándose a firmar la escritura.

Anade que a partir del mes de octubre de 2005, asumió personalmente la gestión de la sociedad, si bien los querellantes continuaron formando parte del Consejo de Administración, no abandonando el mismo sino hasta el mes de marzo de 2006. Admite que se encargó de la elaboración de las cuentas anuales, detecatando que los gastos no habían sido correctamente reflejados en la documentación contable de ejercicios anteriores, observando desfases en cuanto a las obras en curso, por lo que decidió despedir al administrador contable nombrado en su día por Teodoro . Reflejo de tales irregularidades lo consituye el expediente de inspección levantado por la Agencia Tributaria en el que se detecta que en realidad la empresa arrojó pérdidas durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005.

Elaboradas las cuentas, con la finalidad de asegurar su fiabilidad se solicitó del Colegio de Economistas de Las Palmas la designación de un Auditor de Cuentas que revisara la documentación contable, Secundino , quien la encontró correcta, ante lo cual se convocó al Consejo de Administración el día 24 de enero de 2006 para el examen de las cuentas, no admitiéndose la delegación que pretendían efectuar los hermanos Teodoro Luis Pablo en su Letrado, dado el carácter indelegable de la asistencia al Consejo de Administración. Se convocó nueva reunión el día 30 de marzo de 2006, a la cual no asistieron tampoco los querellantes. Finalmente, las cuentas fueron aprobadas en la Junta General de Accionistas celebrada en el mes de junio de 2006, sin que se formulara impugnación a las mismas en dicha Junta, a la que no asistieron los querellantes a pesar de haber sido citados en forma.

El acusado Benjamín admitió su condición de nudo propietario de Cartera Seyma, así como de miembro del Consejo de Administración de Construcciones Falber, si bien en todo caso por motivos técnicos que su padre le comentaba, siendo su padre el que ejercía el control sobre la entidad Seyma. Por tanto, su intervención en la operación de compraventa y en los acuerdos del Consejo de Administración de Construcciones Falber de 24de enero de 2006 y 30 de marzo de 2006 se limitaron a la firma de la documentación presentada por su padre.

Tras exhibirle su declaración ante el órgano judicial instructor de fecha 13 de julio de 2007 en la que manifestó que la contabilidad de Falber la llevaba de hecho su padre Abel , en el acto del plenario puntualizó que en todo caso la realización de la contabilidad correspondía a Teodoro .

El acusado Santos ha declarado en el plenario que carece de conocimientos económicos y que su actuación se limitaba a desempenar encargos concretos en Seyma, siendo su padre el que resolvió que formara parte del consejo de administración de Construcciones Falber.

Teodoro admitió que ni Santos ni Benjamín realizaban gestión real alguna en Construcciones Falber, limitándose su intervención en la operación de compraventa a la firma de la escritura pública, habiendo incluso escuchado al padre recriminar a Santos su escasa implicación en las actividades de Seyma. Luis Pablo recalcó que no le consta que ninguno de los dos hijos del querellado participaran en las negociaciones de venta de las acciones, refiriendo que Benjamín , quien parecía vinculado en todo caso a Seyma, acudía muy esporádicamente a las obras que se realizaban en Gran Canaria, si bien, como senaló en la fase instructora, era el padre quien "partía el bacalao".

Teodoro afirmó que la contabilidad de Construcciones Falber era realizada por el acusado Abel pues, a pesar de que la entidad contaba con oficinas en Gran Canaria y en Tenerife, él entregaba las facturas giradas en el local de Seyma en Tenerife ( compartido con Construcciones Falber), en el cual una trabajadora de Seyma confeccionaba la documentación contable siguiendo las pautas e instrucciones del querellado, pues en la sede en Las Palmas de la entidad solamente existía un Libro Diario que además se encontraba conectado telemáticamente a la oficina de Tenerife antes referida. Afirmó que su actividad consistía en la confección de las facturas de obra y el cobro de los certificados, debido a lo cual tenía constancia de que por cada encargo recibido de Seyma se obtenía un porcentaje de 20% de beneficio, por lo cual confiaba en la buena marcha de la entidad, reflejada en los beneficios reflejados en los ejercicios inmediatos, y que supondría por tanto una elevada valoración patrimonial de su participación en la entidad. Asegura que aceptó la forma de pago propuesta por el querellado D. Abel dado que este le aseguró que al quedar obras pendientes de facturación durante los meses de noviembre y diciembre, el cálculo a fecha del cierre contable supondría un incremento en el valor de la acción

Luis Pablo manifestó en el plenario que en Construcciones Falber desempenaba la labor de elaborar los presupuestos de obra, encargándose igualmente de la compra del material y de la supervisión de las medidas de seguridad de las obras. En todo caso, la aceptación de los presupuestos correspondía a Abel , quien intervenía de manera protagónica en todas las gestiones, quien de esta manera también les propuso esperar a final de ano por motivos de liquidez en Tesorería. Asegura igualmente que la única empleada de la entidad en la isla de Tenerife respondía al nombre de Vanesa, mientras que en la isla de Gran Canaria, con ningún empleado contaba la empresa más que él y su hermano.

Cabe inferir de tales elementos probatorios que el acusado Abel era quien ejercía el mando y control directo del entramado social por él creado en torno a su núcleo familiar, su entonces cónyuge y sus dos hijos. Asimismo, no puede obviarse que fue de él quien partió el ofrecimiento a los hermanos Teodoro Luis Pablo para la creación de una empresa constructora que, si bien formalmente desligada de la entidad promotora Seyma, en la práctica era esta la que encargaba a aquella la totalidad de los trabajos que Construcciones Falber llevaba a cabo en su actividad. Por ello, y dado que el acusado Abel controlaba a través de las entidades familiares un 50 % de la empresa constructora, parece que debe considerarse que era este acusado quien en realidad manejaba y gestionaba los asuntos económicos de la entidad, y por ende quien se ocupaba, a traves de estructura operativa que compartían las empresas en la sede de la isla de Tenerife, de la confección y llevanza de la documentación contable. Por consiguiente, puede encajar su posición en la figura de administrador de hecho de la sociedad. En este sentido, la STS. 816/2006 de 26.7 ( RJ 2006, 7317) , precisa que por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de gestión de una sociedad... quien de hecho manda o gobierna desde la sombra". Criterio seguido por la TS. 59/2007 de 26.1 ( RJ 2007, 1586) "por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración".

Sin embargo, en cuanto a los dos acusados Benjamín y Santos , su participación en la actividad y gestión de las sociedades aparece como residual o incluso meramente formal, sin que en todo caso pueda atribuírseles un conocimiento directo de la realidad de los negocios sociales ni implicación en la elaboración de la documentación contable cuya presunta falsedad es objeto de enjuiciamiento. De la actividad probatoria no resulta la necesaria función de dirección real, con independencia de la formalidad de un nombramiento.

SEGUNDO.- Respecto del coacusado Abel , los hechos que se declaran probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son constitutivos de un delito de falsedad en documentos contables previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal , a cuyo tenor, incurren en la penalidad que se dispone en el mismo, «los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero».

Los elementos de tal delito son: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la «situación jurídica», lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término «situación jurídica». Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código Penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y la penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código Penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1o) en el delito falsario societario del art. 290 del Código Penal , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2o) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del Código Penal , el concurso de Leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3o) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código Penal de 1995 (no la ideológica).

El art. 290 CP contiene un supuesto de falsedad ideológica punible cuya necesidad de tipificación era incuestionable una vez descriminalizadas con carácter general las falsedades ideológicas cometidas por particulares (cfr. art. 392 CP ). El tipo penal consiste en el falseamiento de las cuentas o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios, o a un tercero, es decir, solamente resultan típicas las falsedades idóneas para lesionar el patrimonio de la sociedad, de los socios, o de terceros (vid SSTS 14-4-2003 , 14-7-2000 ). El tipo penal se configura como un delito de peligro abstracto en el que lo determinante es la idoneidad lesiva de la acción: es decir, la falsedad debe afectar a la situación real de la empresa que sea relevante para la adopción de decisiones de trascendencia económica por parte de los socios o por parte de terceros en sus relaciones con la sociedad, lo que permite excluir el delito cuando los datos que se ocultan son ya conocidos por los perjudicados ( SSTS 12-7-2002 , 14-7-2000 ).

En la relación surgida entre el artículo 290 ( delito societario ) y el 390-392 ( falsificación de documento público , oficial o mercantil ) se llega a las siguientes conclusiones:

1a En la falsedad de documento mercantil cometida por particular, el C. Penal de 1995 ha destipificado la llamada falsedad ideológica del no4 del artículo 390 " faltar a la verdad en la narración de los hechos".

2o El verbo " falsearen " que emplea el artículo 290 se refiere y comprende todas las modalidades falsarias del artículo 390, incluida la 4a .

3o Si concurrieran los artículos 290 y 392 ( concurso de leyes, regla 1a del artículo 8 C. Penal ), se resolverá en favor del artículo 290 por razón del principio de especialidad.

4o Si no fuera aplicable el delito societario del artículo 290 ( por falta del requisito de procedibilidad o de algún elemento típico ) lo será el de falsedad del artículo 392, pero entonces sólo referida a algunas de las primeras tres modalidades del artículo 390 ( no la ideológica ).

El bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social ( sociedad, socios o terceros ) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad .

En atención a la doctrina expuesta, debe analizarse si la documentación contable presentaba datos falsos con relevancia jurídico penal, todo a la vista de la prueba pericial practicada, que se concreta en los cuatro informes periciales aportados a la causa y que han sido ratificados en el acto del plenario por los profesionales que los realizaron.

Respecto del informe del perito Auditor de Cuentas D. Secundino , quien intervino designado por el Colegio de Economistas de Las Palmas tras requerimiento de la empresa Construcciones Falber, baste con senalar que su encargo se limitaba a verificar la concordancia de la partida de fondos propios con la documentación contable que le fue presentada, a cuyo efecto examinó los Libros Contables del ano 2005, pero sin que procediera a la realización de una auditoría o ni siquiera a una estudio pormenorizado y comparativo de las cuentas anuales presentadas en los últimos ejercicios por la entidad. Por ello, se trata de una prueba que por la finalidad del informe instado no permite conocer la veracidad o falsedad de los datos contables reflejados en la documentación aportada.

En cuanto al perito judicial, D. Estanislao , autor del informe obrante a los folios 364 y siguientes de la causa, senaló en el acto del plenario que observó irregularidades en las cuentas anuales del ejercicio 2005. En relación con los fondos propios, entiende que existen tres capítulos que influyen en la determinación de los fondos propios de la sociedad a cierre del ejercicio.

En primer lugar, considera discutible la aplicación de la penalización, referenciada como A-11 por valor de 30.050,61 euros toda vez que el proveedor Falben S.L y el cliente Seyma S.L. como se ha visto trabajan de manera conectada, sin que se haya acreditado incumplimiento contractual alguno que determina la imposición de esa sanción. En segundo lugar, discute el perito la corrección de 27.000 euros por gastos de personal, considerando que no aparece justificada. En todo caso, aun cuando se pudiera considerar improcedente desde el punto de vista de la práctica la inclusión de estas dos primeras partidas, carecen de relevancia para la determinación del resultado final del ejercicio y de la valoración patrimonial de la entidad.

Finalmente, el punto de mayor controversia se refiere al capítulo de existencias, que se valoran como inexistentes en las cuentas anuales y que según el perito judicial cabría estimar en 360.00 euros, resultado que obtiene por medio de un cálculo estimativo que atiende al margen de promedio entre la obra ejecutada y la vendida en el último trimestre del ano 2005. Apunta que la inspección de la Administración Tributaria llegó a unas cifras parecidas aunque por una vía o método diferente.

El perito que elaboró el informe aportado por la acusación particular, D. Eulalio , declaró en el acto del juicio oral que desde su punto de vista, y tras analizar también las cuentas de los anos 203 y 2004, a su juicio las cuentas aportadas en el ano 2005 presentaban irregularidades. En su informe, aportado como documento anexo número 10 junto al escrito de querella, se especifica que la pericia encomendada consistió en deducir o identificar posibles anomalías o irregularidades en la gestión contable de Falben Construcciones S.L. así como en las cuentas anuales del ejercicio 2005 para lo cual analizó el Lobrio Diario y las Cuentas Anuales. Advierte el perito en su informe como limitación a su trabajo que los Libros Obligatorios de Contabilidad de la Sociedad pudieran reflejar una situación distinta a la recogida en los registros contables revisados, por lo que no es posible verificar la coincidencia entre los registros contables facilitados y las cuentas anuales de las que se ha obtenido la cifra de Fondos Propios. Como conclusiones, senala que el Libro Diario recoge la obtención de beneficios o pérdidas mensuales por cifras muy variables y que no siguen una tendencia normal, situación que podría ser indicativa de una contabilización inadecuada de las operaciones que pudieran tener efectos sobre el importe final de los resultados, contabiliza los gastos directos de las obras con ciretiors contables que pudieran ser erróneos e incluye determinadas operaciones que pudieran no corresponder a situaciones reales o hechos contables ciertos. Asimismo, las Cuentas Anuales presentan diversas circunstancias que podrían ser indicativas de cambios en la aplicación de principios y normas contables, y así indica el cambio radical en la tendencia de obtención de beneficios que venía siguiendo la sociedad en los anos 2003 y 2004 debido al sensible aumento de los gastos de explotación, de los gastos financieros y de los resultados extraordinarios.

Ahora bien, resulta determinante la puntualización que recoge el perito en sus conclusiones, al destacar que "la confirmación de los extremos indicados requeriría la revisión de los Libros Obligatorios de Contabilidad definitivos y legalizados, así como los libros auxiliares de contabilidad y de la documentación soporte del registro de las operaciones reflejadas en los mismos". Es evidente que el examen llevado a cabo por el perito mencionado, así como del elaborado por el perito judicial no pueden equipararse alguno en modo alguno a una auditoría contable de la entidad que, a través de una valoración directa de obras por certificaciones, pudiera determinar sobre datos reales y no en base a meras conjeturas o suposiciones, una errónea traslación a las cuentas contables de las actividades de la empresa. A efectos del enjuicimiento por esta vía penal de los hechos investigados no es aceptable un puro cálculo matemático, sin que se haya practicado pot tanto prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. En concreto, respecto del informe del perito judicial D. Estanislao , la falta de comprobación del importe de las existencias que el mismo valora técnicamente como mera hipótesis impide concluir en esta vía penal que se ha producido una falsedad contable en dicha partida.

El informe elaborado para el Gabinete Audican por los peritos economistas D. Maximo y D. Victoriano , obrante a los folios 508 y siguientes de las actuaciones, del cual cabe predicar que adolece de las mismas limitaciones que los anteriores, concluye que simplemente se observar que en el último ejercicio se practicó la contabilidad de diversa manera, detectándose errores en clasificación de deuda que no afectan a los fondos propios.

La conducta típica "falsear" en el sentido del art. 290 , es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

No puede dejar de senalarse que e la relación de hechos contenida en el apartado V del escrito de acusación del Ministerio Público, no se menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado. No se indica qué balance, cuenta de perdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en que extremos, ni cual ha sido la situación o perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria. Tampoco en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la acusación particular se contiene un supuesto fáctico que revele una falsedad contable a los efectos requeridos por el tipo penal. A tal respecto se ha puesto de manifiesto por los diversos peritos que han depuesto en el acto del plenario que el retroceso en el cobro de diversos pagarés que habían vencido y correspondientes al ejercicio contable 2005 en nada altera el resultado final del ejercicio, por cuanto en todo caso se recogerían como derechos de crédito de la entidad respecto del cliente.

A la vista del análisis anterior sobre la prueba practicada, debe entenderse que la falta de elementos determinantes que revelen una falsedad relevante a efectos contables susceptible de causar perjuicio a terceros o a copartícipes de la entidad, debe absolverse al coacusado Abel , a quien como se dijo en el fundamento jurídico antecedente, debe atribuirse la autoría de los documentos contables relativos al ejercicio examinado, del delito de falsedad objeto de acusación.

TERCERO.- Por otra parte, los hechos declarados probados, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1. del C.P . ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues como recuerda la STS de 27 de Marzo de 2000 ( RJ 2000, 1804) , "nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engano bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engano ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para enganar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo" ( vid STS 02/11/2004 ( RJ 2004, 8091) que sigue las SSTS 03/05/2000 ( RJ 2000, 4881 ) y 8/03/2002 ( RJ 2002, 3974) ).

A la vista de los hechos declarados probados, no se evidencia con la nitidez necesaria que requiere el derecho penal la existencia de mala fe en la conducta de los acusados, pues las cuentas anuales fueron sometidas a examen en reuniones del Consejo de Administración convocadas al efecto los días 24 de enero y 30 de marzo de 2006, no compareciendo a ninguna de los mismos los querellantes, siendo finalmente aprobadas en la Junta General de Accionistas, sin que por ninguno de los querellantes se manifestara oposición o se efectuara impugnación alguna a tal acuerdo a través de los cauces previstos legalmente. Por consiguiente, la pasividad de D. Luis Pablo y de D. Teodoro permitió la aprobación de unas cuentas que con su oposición, dada la posición que ostentaban en la sociedad en esa fecha, no hubieran sido presentadas a los organismos contables, resultando difícil pretender que el acusado Abel albergara en el momento de concertar el precio de las participaciones sociales el propósito de fijar el mismo referiéndolo a resultados contables pendientes con la intención de alterar los mismos a final del ejercicio y de ese modo privar a los querellantes de contraprestación alguna.

Y es que efectivamente, el engano, que es el alma de la estafa, ha de ser antecedente, causante y bastante para obtener el desplazamiento patrimonial, o acto de disposición del sujeto pasivo o un tercero , o como senala el TS en la S 6-3-2009, no 243/2009, rec. 1179/2008 ( RJ 2009, 2350) , la relación de causalidad entre el engano y la disposición patrimonial es un elemento del tipo penal de la estafa, y puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones. En todo caso, la posible irregularidad en las cuentas anuales, más allá de la valoración moral de la conducta del coacusado, valoración que queda fuera del marco de este procedimiento, debería haberse reclamado a través de los medios que el ordenamiento jurídico mercantil establece con carácter específico, y en el caso de autos bien pudieran haber sido impugnados los acuerdos de las Juntas relativos a las cuentas anuales por los querellantes, de manera que no cabe suponer la existencia de un engano a posteriori a la vista de la disconformidad con el resultado del ejercicio contable.

CUARTO-. Procede declarar las costas causadas de oficio, en virtud del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que el acusado ha sido absuelto de los delitos de los que venía siendo acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Abel , Benjamín Y Santos de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Estando presento yo, el Secretario, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.