Sentencia Penal Nº 414/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 24/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 414/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

PROC. ABREVIADO Nº 24/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1822/06

JUZGADO MIXTO Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

En Cádiz, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 1822/06, tramitadas en el Juzgado Mixto nº 3 de El Puerto de Santa María, por delito de estafa, contra D. Luis Enrique , con DNI. NUM000 , hijo de Bernabe y Gloria , nacido el NUM001 de 1983 en Cádiz, representado por la Procuradora Dña. M ª Pilar Gómez Domínguez y asistido de la Letrada Dña. Mª Carmen Solís Miró. Ha actuado como Acusación Particular MOTORES CÁDIZ S.A. y la MERCANTIL COLAN SA (OPEL), representados por la Procuradora Dña. Mª Luisa Goenechea de la Rosa y el Procurador D. Fernando Lepiani Velásquez y asistidos de la Letrada Dña. Emilia Anglada Mulero y Dña. Celia Conde Hinojosa, respectivamente.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el

Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los arts. 248 , 249 y 250.3 del Código Penal , designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, la pena de 3 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, e interesando en concepto de responsabilidad civil indemnizar a los representantes legales de la entidad 'COLANSA' en 27.623,07 euros.

SEGUNDO.-Por la representación de MOTORES CÁDIZ S.A., como Acusación Particular se formuló escrito, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los arts. 248 , 249 y 250.3 del Código Penal , designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, la pena de 3 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular, e interesando en cuanto a responsabilidad civil, indemnizar a COLANSA en la cantidad de 27.623,07 euros.

TERCERO.-Por la representación de COLAN, S.A. (OPEL)., como Acusación Particular se formuló escrito, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los arts. 248 , 249 y 250.3 del Código Penal , designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, la pena de 4 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, e interesando en cuanto a responsabilidad civil, indemnizar a esta parte la diferencia del valor de adquisición de los vehículos objeto de la estafa y el valor de venta como vehículos de ocasión lo cual se acreditará en su momento procesal oportuno, y que sin perjuicio de ulterior valoración se tasa en 25.434,07 €, más la cantidad de 2.189,58, por las cantidades entregadas por su mandante como supuesto exceso de lo hipotéticamente abonado por el acusado y costas incluidas las de esta Acusación Particular.

Por la acusación de Motores Cádiz bajo la misma calificación penal solicitó la pena de tres años de prisión y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros. Reclamando como indemnización la suma de 4.600 euros más los intereses legales. Costas

CUARTO.-La defensa en su escrito, mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, manifestando que su defendido no ha cometido el delito de que se le acusa, considerando que concurre la eximente del art. 20-1 del C.P . o alternativamente concurre la circunstancia atenuante de alteración psíquica por eximente incompleta, tipificada en el art. 21-1 en relación con el 20-1 del C.P . y la atenuante analógica de dilaciones indebidas y solicitando la libre absolución del acusado, considerando que no procede indemnización por responsabilidad civil.

QUINTO.-Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, en el cual las conclusiones se elevaron a definitivas y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual, y en el cual las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras la prueba desplegada la Sala declara como Hechos Probados los siguientes:

PRIMERO. Luis Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, movido por el deseo de hacer suyos varios vehículos de motor sin pagar el dinero que costaban, ideó un plan para aparentar una solvencia y capacidad económica que no tenía y lograr así la entrega y transmisión legal de los coches, de forma que los vendedores de los vehículos creyeran erróneamente que tenía dinero más que suficiente para pagar tales vehículo. Ideación que nos sitúa en septiembre de 2006.

SEGUNDO. Con ese deseo y finalidad abrió, ya tenía una cuenta corriente abierta en la entidad Cajasur, otras dos cuentas corrientes en las entidades Banco Santander Central Hispano y Banco Sabadell Atlántico. Tras ello, y pese a que en las citadas entidades carecía de fondos suficientes, convenció a los encargados de dichas entidades bancarias para que le proporcionaran varias solicitudes de órdenes de transferencias con la excusa de que en pocos días iba a recibir fuertes sumas de dinero de una herencia o de negocios varios, logrando así la entrega de los dichos documentos.

TERCERO Con esos documentos se presentó en la empresa COLANSA, propietaria del concesionario de vehículos 'Opel Sherry Car' con domicilio en El Puerto de Santa María, carretera N.IV, km. 635, para teóricamente comprar los siguientes vehículos:

1.- De Cajasur, dos solicitudes de transferencias: una de fecha 18 de septiembre de 2.006 por importe de 20.743,00 euros que empleó para comprar el Opel Astra matrícula ....NNN y otra de fecha 21 de septiembre de 2.006 por importe de 12.660 euros que empleó para comprar el Opel Corsa matrícula .... RVG .

2.- Del Banco Santander Central Hispano, una orden de transferencia de fecha 27 de octubre de 2.006 por importe de 23.181,07 euros que destinó a la compra de un Opel Zafira matrícula .... YKR .

3.- Del Banco Sabadell Atlántico, tres solicitudes de transferencias: dos de fecha 8 de noviembre por importe de 26.300 euros y 20.000 euros que destinó a comprar respectivamente el Opel Zafira matrícula .... LPD y el Opel Tigra matrícula .... RXZ y otra más de fecha 13 de noviembre de 2.006 por importe de 25.400 euros que entregó para comprar el Opel Zafira matrícula .... VMT .

Además de ello, como resulta que el importe total de las cantidades de todas las solicitudes de transferencias entregadas por el acusado superaba el valor total de los vehículos en 2.189,50 euros, el acusado logró que los responsables de COLANSA le entregaran un cheque por importe de 1.585,58 euros y 801,2 euros en efectivo para compensar esta diferencia.

Cuando a finales del mes de noviembre de 2.006 se descubrió el engaño y que el acusado carecía de bienes y dinero para pagar todos los coches cuya compra había simulado, el acusado hizo entrega de todos los vehículos a la entidad COLANSA, calculándose en 25.434,07 euros los perjuicios sufridos por esta entidad por la depreciación en el mercado del valor de los vehículos.

CUARTO. Siguiendo el mismo plan que el descrito en el apartado anterior, el día 24 de noviembre de 2.006 el acusado se presentó en 'CADIMOVIL', concesionario de coches Peugeot, sito en la carretera nacional IV s/n de El Puerto de Santa María y presentó una hoja bancaria de transferencia por importe de 25.900,00 euros con el propósito de adquirir un Peugeot 407, no logrando finalmente su propósito ya que el encargado del concesionario conocía lo que había ocurrido con el concesionario de Opel y canceló la operación avisando a la Policía que detuvo allí mismo al acusado.

CINCO. En el mes de marzo de 2.007, el acusado volvió a repetir la operación descrita, esta vez en el concesionario de coches 'MOTORES CÁDIZ, S.A.' sito en la Zona Franca de Cádiz, calle Puerto Real s/n, donde se presentó el acusado y pese a carecer de fondos y de dinero para ello hizo entrega de una orden de transferencia por importe de 17.724,37 emitida por la entidad Cajasur con el propósito de adquirir el Ford Focus matrícula .... RJC , pero como en la transferencia se hizo constar 'pendiente de efectuar cuando llegue dinero a la cuenta del ordenante' el acusado pretendió hacer entrega de la misma no como medio de pago sino como garantía, no logrando finalmente su propósito al ser advertidos los empleados de 'MOTORES CÁDIZ S.A.' de los antecedentes del acusado. El valor de depreciación de dicho turismo se cifró en 4.600 euros.

SEXTO. Los vehículos fueron todos recuperados.

SÉPTIMO. Los perjudicados reclaman por los perjuicios señalados en los Hechos Probados descritos.

OCTAVO. El acusado no presenta hallazgos psicopatológicos que alteren las capacidades volitivas e intelectivas del mismo.

NOVENO.- La causa se incoó en el año 2006 . El Auto de acomodación a Procedimiento Abreviado es de septiembre de 2008 y se ha enjuiciado en noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados con respecto al acusado constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 y 249 (redacción actual) pues el 250.3 vigente al momento de los hechos ha sido despenalizado y 74 del vigente Código Penal , pues como se desprende del relato fáctico, dicho acusado fue a diversos establecimientos de venta de automóviles y aparentando una solvencia de la que carecían y haciendo todas las negociaciones previas ultimaba las operaciones, y las concesionarias de vehículos al no observar en principio ninguna anomalía, aprobaban las correspondientes operaciones, logrando así perfeccionar, solo en algunos casos la compraventa (como ha quedado expresado en la narración fáctica), existiendo el correspondiente desplazamiento patrimonial de la víctima (en el presente caso las concesionarias descritas) hacia el acusado, quien injustamente se enriqueció a costa de aquellos, por lo que concurren todos y cada uno de los elementos que integran el delito de estafa, ya que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo -entre otras la sentencia de 7 de octubre del 2.002 , que a su vez sigue el criterio de las de 3 de julio de 1.995, 15 de febrero de 1.996, 7 de noviembre de 1.997, 4 de mayo y 17 de noviembre de 1.999- el delito de estafa tipificado en el artículo 528 ( artículo 248 del vigente Código Penal ) se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convicción social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra fraudulenta ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.- 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo la falta presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.- 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, quien arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.- 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio causado.- 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que impone que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tiempo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; de otra parte y como es sobradamente conocido, una de las puertas de la estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado, el cual constituye una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno y, en tal sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en forma reiterada -entre otras, la sentencia de 26 de febrero del 2.001 - que 'la actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato - o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de una estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, en el que todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -en igual sentido las sentencias de 13 de junio de 1.999 , 26 de febrero y 2 de junio del mismo año - .-

Además concurre, como se ha enunciado la continuidad delictiva pues actuó en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y realizó una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, por lo que será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Y debiendo tener en cuenta el perjuicio total causado.

SEGUNDO.La prueba sobre tal particular es contundente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Debiendo partirse del propio reconocimiento de los hechos que hizo el acusado tanto en la fase de instrucción (folio 88 y siguientes) como en el plenario expresando como motivos exculpatorios que le gustaban los coches y le dio por ahí, llegando en su conducta a regalar uno de los turismos a Luis Manuel . Hechos que se ven corroborados por todos y cada uno de los testigos que depusieron en la causa y que describen el actuar del acusado en la parcela que a ellos competía, jefes de ventas, cómo atendieron al acusado y cómo mostraba una apariencia de solvencia que en aquel momento (2006) superaban los estándares básicos establecidos y más o menos protocolizados aprovechando, incluso, la desconexión entre los servicios de venta y de fiscalización. Tal fue el grado de solvencia que aparentaba el acusado en sus operaciones, lo que llevó incluso, como narró la testigo Lina , a que le entregaran un cheque y parte en metálico pues la orden de transferencia que sirvió como instrumento de pago era por importe superior al precio del turismo.

Concurren, como se ha dicho, todos los elementos que integran el delito en cuestión pues fingiendo una solvencia de la que carecía engañó a los vendedores de turismos reseñados haciéndoles creer que era solvente y estaba satisfaciendo el precio de los turismos con órdenes de transferencia. Cuando realmente en las cuentas (hasta tres en distintas entidades bancarias) no poseía fondos con los que hacer frente a tan importantes desembolsos.

TERCERO.Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del Código Penal y es que con unos hechos ocurridos en 2006 y siendo una instrucción sencilla y carente de complejidades se demora el enjuiciamiento hasta noviembre de 2013.

Y es que, efectivamente, y como expresó la STS de 2 de diciembre de 2006 el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1979, 2421) , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [ TEDH 2003, 59] , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [ TEDH 2003, 60] , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Y En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación . El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el caso, se aprecian dilaciones excesivas e injustificadas en la tramitación de la causa en su fase anterior al plenario, pues teniendo una instrucción carente de complejidad y estando los hechos reconocidos por el autor se demora siete años su enjuiciamiento sin que tal demora sea imputable , en ningún caso al acusado.

No es de apreciar ninguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad y es que como quedó patente con la pericial psiquiátrica el acusado no presenta hallazgos psicopatológicos que alteren sus capacidades volitivas e intelectivas. Tampoco queda probado la hipotética drogadicción y mucho menos aún su incidencia en los delitos cometidos que reflejan una serena reflexión y elaboración, lo que se compadece mal con el estado de ansiedad propio de dependientes a sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

CUARTO.-La pena a imponer nos hace movernos entre los 6 meses a 3 años de prisión. Y al concurrir la continuidad delictiva y la atenuante de dilaciones indebidas y teniendo en cuenta la recuperación de todos los turismos la pena entiende la Sala debe ceñirse a dos años de prisión.

QUINTO. En materia de responsabilidad civil y de conformidad con el art. 116 y siguientes de nuestro Código Penal habrá de indemnizar por los perjuicios ocasionados en las sumas siguientes :

A los representantes legales de COLANSA en 27.623,65 euros.

A los representantes legales de MOTORES CÁDIZ en 4.600 euros.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago al condenado. Debiendo también satisfacer las de las acusaciones particulares.

Vistos los citados preceptos y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar a D. Luis Enrique , como autor de un delito ya definido de estafa continuada a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que el acusado hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará :

A los representantes legales de COLANSA en 27.623,65 euros.

A los representantes legales de MOTORES CÁDIZ en 4.600 euros.

Es condenado al pago de las costa incluidas las de las acusaciones particulares personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.