Sentencia Penal Nº 414/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11114/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la Acusación Particular Maximiliano y del acusado Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que condenó al anterior acusado y otro por delitos de homicidio y robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por la Procuradora Sra. Prieto Palomeque y Sra. López Caballero, siendo parte recurrida el acusado Juan María , representado por el Procurador Sr. De Grado Viejo.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de León instruyó sumario con el nº 11 de 2011 contra Salvador y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que con fecha 19 de julio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes Hechos: Los acusados Juan María y Salvador , ambos de nacionalidad colombiana, mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, residentes ambos en nuestro país, en situación regular Juan María e irregular Salvador , encontrándose ambos sin trabajo, tienen conocimiento de que Herminia era una joyera que se dedicaba a la venta domiciliaria de joyas a clientes, conocimiento derivado de que Herminia había vendido joyas a personas del entorno familiar de ambos acusados, por lo que ven la posibilidad de obtener un dinero fácil concertándose para apoderarse de las joyas que la misma portara. A tal fin contactan telefónicamente con ella en la mañana del día 17 enero 2011, concertando con ella una cita para el día siguiente 18 enero 2011 a las 11 horas, con el pretexto de comprarle una partida de joyas, facilitando como lugar de la cita la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 NUM002 de esta ciudad, domicilio en el que residía Antonieta , amiga de Juan María , que se encontraba ausente de dicho domicilio por razones de trabajo e ignoraba el plan de los acusados, domicilio del que Juan María disponía de llaves. Sobre las 10:30 horas del día 18 enero 2011 los dos acusados llegan a la vivienda citada de la CALLE000 , donde permanecen en espera de la llegada de Herminia , quien a las 10:56 horas efectúa una llamada desde su teléfono móvil al teléfono móvil utilizado por Juan María (número NUM003 ) indicando que se encuentra ya en el portal, diciéndole los acusados el timbre del piso NUM001 NUM002 . Cuando Herminia sale del ascensor es abordada por ambos acusados, que permanecían ocultos en el descansillo de la escalera dejando entreabierta la puerta de la vivienda, quienes la agrarran, la inmovilizan y la introducen en la vivienda donde la tiran al suelo bocabajo siendo sujetada por ambos acusados, colocándose encima de ella el acusado Salvador quien le tapa la boca y la nariz para evitar que chillara y respirara, oprimiéndole la zona antebraquial a los mismos fines. Tras conseguir que Herminia quedase sin sentido por sofocación, cesaron en la acción y transcurridos unos instantes, observando que Herminia se movía, con la intención de darle muerte y poder consumar el robo que habían planeado sin ser descubiertos, procedieron de nuevo a inmovilizarla y a ocluirle las vías respiratorias en la misma forma que habían realizado anteriormente, y además le introdujeron una braga en la boca que además rodearon con cinta precinto adhesiva, produciendo la muerte por asfixia mecánica de Herminia . A continuación, introdujeron el cuerpo sin vida de Herminia en una maleta de grandes dimensiones y la cargaron en el vehículo propiedad de Herminia (un Peugeot 206 matrícula ....-CMR ), vehículo en el que la víctima había llegado al lugar de los hechos y que era conocido de los acusados, por lo que, como las llaves de la víctima se trasladaron con dicho vehículo en dirección a Asturias, y, al llegar a un paraje de la carretera LEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros. en las proximidades de la localidad de Parana (término municipal de Pola de Lena-Asturias), se deshicieron del cadáver arrojándolo en el interior de la maleta por un barranco donde había abundante vegetación y en una zona no transitada, decidiendo después bajar Salvador al objeto de recuperar la maleta por si pudiera contener algún vestigio que les relacionara con los hechos, permaneciendo el cadáver en el lugar donde fue recuperado el día 31 enero 2011. Los acusados prosiguieron viaje en el vehículo en dirección a Oviedo dejando estacionado dicho vehículo a la altura del número 26 de la calle Arzobispo Guisasola de la ciudad de Oviedo, de donde fue retirado al día siguiente por la grúa municipal por encontrarse mal estacionado, recuperándose el día 25 enero 2011 en el depósito municipal de vehículos. En la misma tarde del día 18 enero 2011 los dos acusados regresan a la ciudad de León en el autobús de la empresa Alsa con salida de la ciudad de Oviedo a las 16:30 horas y llegada de León sobre las 18:30 horas, viajando ambos por separado en el mismo autobús. En la forma referida los acusados lograron apoderarse del maletín con el muestrario de joyas que portaba Herminia por un valor superior a 90.000 €, joyas que fueron parcialmente recuperadas excepto una parte de ellas valoradas en 25.843 €, joyas propiedad de la entidad 'Camilo Rodríguez Dopazo, S.A.'. La fallecida tenía 40 años de edad, estaba divorciada de Clemente , teniendo como más próximos parientes a sus padres Felix y Candida , y a una hija menor de edad Irene que convivía con la fallecida. Los acusados se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 enero 2011.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: I. Que debemos condenar y condenamos al acusado Salvador como autor responsable de un delito de homicidio y de un delito de robo con violencia ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de homicidio, y 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo. II. Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan María como autor responsable de un delito de homicidio y de un delito de robo con violencia ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de homicidio, y 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo. III. Que debemos condenar y condenamos a ambos acusados al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular y a que en concepto de responsable civil indemnicen conjunta y solidariamente: - a Irene en la persona de su padre y legal representante en la cantidad de 190.000 €. - A Felix y Candida en 12.000 € a cada uno de ellos. - A la entidad 'Camilo Rodríguez Dopazo, S.A.' en la cantidad de 25.843 € por las joyas sustraidas y no recuperadas, debiendo hacerse entrega definitiva de las joyas recuperadas y entregadas en depósito. IV. Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la L.E.Cr .

Con fecha 17 de septiembre de 2012 se dictó Auto de Aclaración de la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Se acuerda la aclaración de la sentencia nº 477/12 en el sentido siguiente: En la identificación de D. Salvador donde dice 'nacido en Buenaventura (Colombia) el NUM004 -1980' debe decir nacido en Buenaventura (Colombia) el NUM005 de 1964. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente .

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de la Acusación Particular Maximiliano y del acusado Salvador , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Maximiliano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación del art. 139 del C. Penal ; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación del art. 139 del C. Penal .

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de derecho a la obtención de una resolución motivada, en relación con los arts. 120.3 y 9.3 de la C .E.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 de la L.E.Cr ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E . del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse producido indefensión por no suspensión del Juicio Oral ante la incomparecencia de dos testigos, habiendo formulado respetuosa protesta; Cuarto.- Fundado en el número 1 del art. 849 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 138 , 237 , 242.1 , 22.2 ª, 27 y 28 del C. Penal ; Quinto.- Se funda en el número 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó los dos motivos formalizados por la Acusación Particular impugnando los motivos del recurso del acusado, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2013.

Fundamentos

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

PRIMERO.-Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente considera que se ha inaplicado el art. 139.1º C.P ., y aplicado erróneamente el art. 138 del mismo cuerpo legal .

1.El censurante hace una descripción de los hechos en el extracto del motivo, en el que respetando la esencia del relato histórico, lo ilustra o complementa con expresiones o frases, que contribuye a perfilar el desarrollo secuencial de los hechos, pero que no se contienen en el factum, tales como que los acusados escondidos en el hueco de la escalera se abalanzaron conjuntay sorpresivamentesobre la víctima, cuando se encontraba de espaldasy asomada al quicio de la puerta.

No obstante, al desarrollar los hechos, en la pág. 4 del recurso, ya refleja con exactitud la descripción de los hechos, que constituirían bien la alevosía en su modalidad proditoria o súbita e inopinada.

El argumento principal lo halla en la propia sentencia, párrafo final, del fundamento jurídico 3º, en el que se dice que sin desconocer que 'resulta defendible y no descabellado sostener la concurrencia en la muerte de Herminia de una alevosía en la modalidad de sorpresiva, se inclina la Sala por desechar el ataque alevoso a favor del abuso de superioridad, en atención a las dudas que podían suscitarse en orden a la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual que hemos apreciado ....'.

La Audiencia Provincial pone en entredicho si los hechos se cometieron con dolo directo o eventual, sin que los argumentos explicitados sean claros, pues a la expresión de su fundamento tercero de que 'la Sala no ha alcanzado la certeza de que los acusados previamente al desarrollo de los hechos hubieran decidido matar a la víctima, ya que iba dirigida su acción al apoderamiento de las joyas, en el mismo párrafo nos dice que es lógico pensar que el fin de dichas lesiones iba encaminado a la eliminación 'de la víctima'.

El recurrente considera que en la propia sentencia se contienen afirmaciones y argumentaciones indicativas de que en cierto modo la Audiencia admite la concurrencia de dolo directo. Y respecto a la alevosía es clara y contundente la moderna jurisprudencia de que es compatible con el dolo eventual, ya que el autor de una agresión letal alevosa tiende objetivamentea asegurar la ejecución de la acción de matar y no necesariamente la producción del resultado muerte.

El Mº Fiscal apoya el motivo.

2.Partiendo del más escrupuloso respeto al relato probatorio (art. 784.3) nos cumple analizar con carácter previo la naturaleza del dolo que guió la acción homicida de los acusados, y la existencia o no de alevosía que convierta el hecho homicida en asesinato.

Sobre la concurrencia de dolo directo existen pasajes en el factum y en la fundamentación jurídica sentencial que apuntan de forma nítida hacia el mismo.

A) Así, en el párrafo 4º de hechos probados se dice 'en esa primera fase Salvador le tapa la boca y la nariz (a la víctima) con la finalidad de que no chillara e impedir que respirara' y ello no es otra cosa que intentar provocarle la muerte.

Asimismo le oprime la zona antebraquial a los mismos fines, esto es, para que no chillara ni respirara.

B) En el párrafo siguiente a pesar de hallarse inconsciente o desvanecida, la víctima, al advertir los autores un movimiento, 'con intención de darle muerte', de nuevo proceden a ocluirle las vías respiratorias en la misma forma que habían realizado anteriormente, y además le introdujeron una braga en la boca que rodearon con cinta precinto adhesiva ' produciéndole la muerte por asfixia mecánica'.

Por su parte en el fundamento jurídico primero es donde se relatan y valoran por el Tribunal de origen las pruebas de cargo entre las que figura el dictamen pericial médico-forense, que la Audiencia asume íntegramente, distinguiendo los forenses tres mecanismos de muerte:

a) 'Aplicados de forma violenta, concomitante y rápida'.

b) El primer procedimiento mortífero fue una estrangulación braquial; el segundo la oclusión de la nariz y boca con la mano; el tercero la introducción hasta el inicio de las vías aéreas respiratorias superiores de un objeto blando (bragas) que es además mantenido en su lugar por el uso de un adhesivo ancho.

c) Cuando los forenses explican y desarrollan estos mecanismos violentos apoyados en datos objetivos y científicos, consideran que la finalidad de tales lesiones iba dirigida a la eliminacióndel sujeto pasivo. En este sentido concluyen que se trata de 'una muerte de etiologíamédico-legal violenta homicida'.

d) Por otra parte, aunque los forenses no pueden precisar el orden de aplicación de esos tres mecanismos mortales, ' síes posible establecer que son violentos y encaminados a causar la muerte, compartiendo el mismo plano temporal y cualquiera de los tres puede causar la muerte por sí solo'.

3.La Sala de instancia en trance de calificar de dolo directo o eventual, a pesar de los datos, afirmaciones y consideraciones sentenciales, indicativas de la concurrencia de dolo directo, pudo dejarse arrastrar por el móvil inicial determinante de la actuación delictiva de los autores, que no era otro que el apoderamiento de las joyas, pero en los términos en que fue planeado el expolio y el modus operandi, la muerte -como recoge el factum- resultaba necesaria si no querían ser descubiertos y condenados a cuatro años de prisión por el robo; de ahí que el párrafo 5º del factum al señalar el móvil nos dice que 'observando que Herminia se movía, con la intención de darle muertey poder consumar el robo.... procedieron a ocluirle de nuevo las vías respiratorias'.

No obstante, aunque esta Sala de casación, en los términos en que se argumenta la sentencia, considera que los acusados operaron con dolo directo, a efectos dialécticos y de respeto a la opinión de la Sala de instancia, partiendo de que el dolo interviniente fuera el eventual, al aceptar la Audiencia en el último párrafo del fundamento tercero que resulta defendibley no descabellado considerar una alevosía sorpresiva, a tal aserto debemos estar, porque siendo la razón única la duda sobre la compatibilidad entre alevosía y dolo eventual, la jurisprudencia más moderna de esta Sala, intensificada desde la sentencia nº 175/2004 de 13 de febrero , mantiene con reiteración la tesis de su concurrencia al distinguir el dolo con que se ejecuta la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva.

En este mismo sentido cabe citar las SS.T.S. 415/2004 de 25 de marzo , 653/2004 de 24 de mayo , 1229/2005 de 19 de octubre ; 21/207 de 19 de enero, 466/2007 de 24 de mayo 803/2007 de 27 de septiembre , 743/2000 de 14 de octubre ; 6782008 de 30 de octubre, 138/2010 de 10 de marzo , etc., etc.

4.Conforme a todo lo hasta ahora manifestado queda acreditado que los procesados cogieron completamente desprevenida a la víctima, que no tuvo posibilidad alguna de defenderse, ni resistirse, ante la manifiesta superioridad de sus atacantes, lo que se ha visto confirmado por el resultado de la autopsia.

El relato probatorio describe una alevosía que participa de la proditoria y de la sorpresiva, pero en todo caso el despliegue de la actividad ilícita iba dirigida y consiguió el efecto de asegurar el resultado de muerte, a la vez que eliminaba cualquier riesgo proviniente de la defensa que pudiera hacer la ofendida que resultó absolutamente anulada.

Tal como refiere el dictamen forense, asumido por la Sala de instancia, 'el estudio de las lesiones externas descarta la posibilidad de defensa por parte de la víctima que podría indicar la existencia de una acción rápida e inesperada, una desproporción evidente de fuerza que la somete con rapidezo ambas probabilidades'.

Realmente uno y otro caso reflejan un acto alevoso.

En base a tal dictamen pericial, no combatido por las partes, la Sala de instancia realiza la siguiente consideración: 'destaca la descripción de los forenses de las numerosas lesiones externas que presentaba el cadáver y el carácter perimortal de las mismas, lo que significa según detallada explicación de los doctores que dichas lesiones se produjeron en vida pero muy próximas al fallecimiento de la víctima, en un breve lapso de tiempo que cifran como máximo en unos cuatro minutos, lo que denota que fue mucha la fuerza física desplegada y muy breve el espacio temporal en el que se desarrolla el ataque, inmovilización y muerte de la víctima. Asimismo destacan los forenses la ausencia de lesiones de lucha y de defensa, señalando gráficamente que el cadáver no tenía ni una uña rota'.

Conforme a tales argumentaciones esta Sala de casación considera admisible el primer motivo formulado por la acusación particular.

SEGUNDO.-Con igual cauce procesal que el anterior ( art. 849.1º L.E.Cr .) se estima indebidamente aplicado el art. 139.1º C.P .

1.El recurrente establece dos fases separadas en la muerte de la ofendida, y cuando cesaron en su acción de ocluir las vías respiratorias de Herminia , al observar que continuaba con vida, procedieron a realizar una nueva maniobra de asfixia. Como quiera que cuando intervinieron los acusados en esta segunda fase la víctima estaba inconsciente y absolutamente desvalida, su actuación de persistencia en la causación de muerte debe calificarse de alevosía de desvalimiento, al hallarnos ante una situación de 'alevosía sobrevenida'.

2.La estimación del primer motivo hace superfluo e innecesario el análisis del segundo.

En cualquier caso sí cabe dejar sentado que no nos hallamos ante un caso de 'alevosía sobrevenida'. No existieron dos fases en esos escasos cuatro minutos que los peritos forenses consideran que duró la provocación de la muerte. Los hechos se produjeron con un propósito y se ejecutaron los actos precisos para producir la muerte y si en un momento concreto dudaron (por los movimientos de la víctima) que la mujer no estaba muerta remataron y concluyeron la acción que estaban desplegando.

La alevosía sobrevenida surge cuando en una situación de enfrentamiento o agresiones entre dos personas o dos bandos no alevosa, cesan las agresiones y se restablece la paz y la confianza de nuevo e inesperadamente uno de los contendientes sorprende al otro y ejecuta una agresión mortal (alevosía súbita o inesperada).

No puede hablarse de alevosía sobrevenida cuando en una confrontación, por ejemplo, de dos personas, en las agresiones que recíprocamente se dirigen, uno de ellos consigue un golpe que deja inconsciente y desvanecido al adversario. El hecho de que en esa situación, resultado de la pelea o riña que, por cierto, puede sufrir uno u otro indistintamente, trate el que consiguió doblegar al otro, de rematarlo, produciéndole la muerte, no por ello debemos calificar el hecho de alevosía sobrevenida.

Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

RECURSO DEL ACUSADO Salvador

TERCERO.-En el motivo primero este recurrente protesta, con base en el art. 5.4 L.O.P.J ., por haberse producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1.Sostiene que no ha existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos imputados, obtenida con todas las garantías.

La sentencia, a juicio del impugnante, ha aceptado indebidamente como cierta y sincera la imputación que el coacusado Juan María realiza en la causa, poco verosímil, sirviéndose de corroboraciones no justificadas suficientemente. Entre estas rechaza:

a) La supuesta relación de amistad entre los coacusados que no es tal, a pesar que por relaciones familiares (que no de amistad) visitaban la misma casa, en donde vivía Kiana sobrina de Juan María . Era la casa de su suegra Celestina , ya que él formaba pareja de hecho con su hija.

b) El pretendido conocimiento de la víctima, con la que solo había hablado por teléfono en alguna ocasión y poseía el número de teléfono de la misma. Quien la conocía realmente era Juan María .

c) Tampoco acepta las declaraciones evacuadas por el testigo Jose Enrique , propietario del establecimiento donde el acusado compró unas pilas, haciendo para ello una particular distribución de horarios que le conducen a afirmar que a las 13 ó 14 horas los acusados todavía no se hallaban en Oviedo.

d) Igualmente rechaza el testimonio del testigo Abel conductor del autobús que le condujo de Oviedo a León, con quien conversó unos instantes. Como prueba en contra figura el testimonio de Florinda que reconoce a Juan María como viajero del autobús, pero no identifica al recurrente.

e) Injustificado desprecio o poca consideración a las declaraciones de Celestina , madre de la pareja de Salvador y Donato , compañero sentimental de Celestina , a los que el Tribunal sentenciador, por los lazos familiares y contradicciones habidas, atribuye poca credibilidad.

f) La manifestación o comentario que Juan María , coprocesado, hizo a su esposa Elisabeth de que esa mañana había estado con su hermano Jesús y no con Salvador . Sobre esa base entiende que el coautor del hecho había sido su hermano al que inexplicablemente la policía lo expulsó del país.

g) Igualmente discrepa y rechaza el informe de la policía judicial, que a través de las antenas BTS, concluye que el teléfono móvil del recurrente lo dejó en casa y de haber realizado alguna llamada a la casa lo sería a través del teléfono móvil de Juan María , bien realizado por él mismo o por su compañero a su instancia, sin descartar la utilización de un teléfono público.

h) Resulta extraño e inaceptable que toda la ideación criminal recaiga sobre él, cuando Juan María en un informe técnico lofoscópico de identificación, la policía le atribuye antecedentes por delitos de homicidio doloso, robo con violencia y hurto de uso de vehículo a motor.

i) En el campo de las incoherencias, por último, el recurrente se extraña de que Herminia concurriese a la cita con joyas por valor de 90.000 euros y no una cantidad menor, o por qué los acusados en lugar de abordar a Herminia en el descansillo, no lo hicieran al tocar en la puerta de la vivienda, ya dentro de ella.

2.El propio recurrente, conocedor de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, reconoce que la función de este órgano jurisdiccional de casación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas, ni tampoco puede proponerla ni hacerla el recurrente, y ello porque el alcance y fiabilidad probatoria de las pruebas de cargo y de descargo corresponde al juicio crítico que en conciencia realiza la Sala sentenciadora que dispone de inmediación y contradicción, situaciones que no pueden ser trasvasadas a esta Sala.

Este Tribunal debe verificar:

a) Si el Juzgador 'a quo' contó con suficiente prueba de signo incriminatorio sobre la comisión del hecho y la participación del acusado para dictar sentencia de condena.

b) Que dicha prueba se obtuvo sin violentar derechos y libertades fundamentales y practicada en juicio con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

c) Que en la sentencia se han motivado las razones de la valoración probatoria y decisión del fallo, con plena acomodación a los criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico primero ha ido desgranando las pruebas de cargo, partiendo de la fundamental confesión del coprocesado Juan María , así como las múltiples corroboraciones existentes que, en diez páginas desde las letras a) a la j) a las que nos remitimos, se han explicado el alcance de las distintas pruebas acreditativas de los hechos y de la participación de sus autores, sus interrelaciones y conexiones, haciendo especial hincapié en la prueba pericial forense, como una de las más destacadas, junto al corroborado testimonio del coacusado.

Esta Sala de casación, asume todas ellas, dada su interdependencia o reforzamiento entre sí, sin que las alegaciones del recurrente puedan desvirtuarlas.

3.Sobre la amistad existente, que no tiene por qué ser íntima, han existido pruebas suficientes para que el Tribunal alcanzara tal convicción. El propio Salvador reconoce que mantenía una relación amistosa con el coacusado y su familia. Celestina declara que su yerno Salvador , el recurrente, y Juan María se conocen desde que están en España. Elisabeth , mujer de Juan María , afirma que Salvador y Juan María se conocen desde hace tiempo y desde que su esposo regresó de Colombia se ha estrechado más la relación, hablando ambos cuando se juntan en la casa de Celestina (folio 270). En cualquier caso nadie ha manifestado que existiera enemistad entre ambos de tal naturaleza que fuera capaz de atribuir al otro un hecho de tanta gravedad sin responder a la realidad.

- Respecto al apartado b) del epígrafe anterior resulta indiferente el grado de conocimiento o relación con la víctima. El recurrente poseía el número de teléfono de aquélla y le había llamado en ocasiones. Según éste el otro implicado la conocía, lo que en nada influye en la participación en el hecho.

- Por otro lado las declaraciones de Jose Enrique , han sido plenamente convincentes. Este afirma que Salvador , el día 18 de enero de 2011 entre las 12 ó 13 horas, accedió al establecimiento que regenta, en al calle Arzobispo Guisasola nº 24, de Oviedo, y le pidió un paquete de pilas, respondiéndole el testigo que tenía varios precios. El acusado le pidió, entonces, las más baratas. Al f. 385 obra reconocimiento en rueda, donde el Sr. Jose Enrique reconoce al recurrente como la persona que le compró las pilas. Hemos de destacar que los acusados, el día de autos, dejaron el vehículo utilizado para trasladarse hasta Oviedo en la calle Arzobispo Guisasola, frente al nº 26. La conexión entre el reconocimiento del Sr. Jose Enrique y el lugar donde aparcaron el coche los acusados resulta evidente y acredita la intervención del Sr. Salvador en los hechos.

Con tal base probatoria hemos de afirmar que el factum nos habla de que la compra de las pilas se produjo a últimas horas de la mañana, por lo que poco influye que tuviera lugar una hora o dos antes o después, cuando tal dato no tiene por qué retenerse en la memoria con precisión, dado que el testigo no podía intuir que fuera importante para esclarecer un delito grave.

- Otro tanto cabe decir acerca del testimonio del conductor del autobús que les trasladó de Oviedo a León.

Como bien apunta el Fiscal, Abel , conductor de la empresa ALSA, afirma que el día 18 de enero de 2011, a las 16.30 horas, en la estación de Oviedo, recuerda que un varón de piel oscura, de aspecto fuerte, entró en el autobús y, con acento sudamericano, le comentó al declarante algo parecido como que si llegaban antes a la capital (referido a León), le invitaba a café. Al dicente le llamó la atención, ya que vestía sport, sin ropa de abrigo, para el día lluvioso que hacía ese día; llevaba (el pasajero) los pantalones por debajo de la rodilla completamente mojados y la parte de arriba seca. Reconoce la fotografía nº 1 (f. 225 y 227). Consta al f. 384 reconocimiento en rueda, en cuya diligencia el citado testigo Sr. Abel reconoce a Salvador . Dicho señor viajó con el declarante, en el autobús Oviedo-León, el día 18 de enero (16.30 a 18.30 horas). Podría llevar el mismo jersey que hoy. El recurrente denuncia, en el recurso, que las personas que le acompañaban en el reconocimiento no eran de características semejantes. Lo cierto es que el Sr. Salvador estaba asistido de letrado en la indicada diligencia, sin que hiciera constar la existencia de irregularidad alguna.

Además, las características de la indumentaria del acusado resultan muy especiales, dado el contraste entre el tipo de ropa y el tiempo que hacía, y se acomodan a lo mencionado por el coimputado Sr. Jesús , en cuanto a la humedad existente en el lugar donde Salvador depositó el cadáver de Herminia , razón por la que aquél tenía la parte baja de los pantalones mojada.

El hecho de que una mujer que viajaba en el autobús reconociera a uno y no al otro, solo confirma la declaración probatoria de que no viajaban juntos, aunque sí en el mismo autobús.

- Sobre la contraprueba: prueba de descargo en lo relativo al testimonio de familiares, la Audiencia, ha razonado su escasa credibilidad, precisamente por su inocultable favorecimiento de su pariente y las contradicciones en que incurrieron que la sentencia se encarga de concretar.

- La manifestación del acusado Juan María a su esposa de que esa mañana había estado con su hermano, entra dentro de la lógica encubridora, pues no va a dar datos ciertos a su esposa que le conectaran al delito.

- Acerca del informe de la policía judicial sobre la ubicación de los móviles, el mismo tiene una base técnica y su credibilidad queda al prudente arbitrio del Tribunal que ha reputado correcto el informe policial.

- Sobre la atribución de antecedentes penales a Juan María , que tenía 30 años a la fecha de la comisión de los hechos, no responde a la realidad.

El hecho de que la policía con ocasión de realizar un informe sobre Juan María afirme que tiene antecedentes por esos tres delitos, no significa otra cosa que los antecedentes son policiales, precisamente referidos a los hechos que aquí se juzgan.

Pero además en el primer párrafo del factum se dice que ambos acusadosposeen antecedentes penales no computables en esta causa. Ítem más, en todo el proceso no existe ningún documento o dato que justifique una condena firme por tales delitos y ni el Mº Fiscal ni la acusación particular han interesado la reincidencia por condenas previas.

- Finalmente por muy extraños que le parecieran al recurrente ciertas circunstancias, plenamente acreditadas, no por ello dejan de ser ciertas, si el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas que las corroboraban. En el caso de las joyas, el dueño de las mismas, sobre la actuación delictiva en el descansillo del ascensor la declaración del coprocesado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el primer motivo de casación.

CUARTO.-Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., en relación al art. 24 C.E ., entiende, en el motivo segundo, que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, en su versión del derecho a la obtención de una resolución motivada, conforme previenen los arts. 120.3 y 9.3 C.E .

1.Sostiene que se valoraron en la causa elementos probatorios de cargo que debieron haber sido declarados ilícitos, a la vez que el Tribunal de las diversas versiones de los hechos eligió aquéllas que se acomodaban más al objeto de fundamentar una sentencia de condena.

La tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, que garantice la racionalidad, frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

El recurrente vuelve a relatar o mencionar alguno de los aspectos del proceso, que de espaldas a la prueba de cargo, podrían dar base para construir un nuevo entendimiento de los hechos, lógicamente parcial e interesado.

2.Al recurrente no le asiste razón. El Tribunal sentenciador no está obligado a recoger, como un todo, las declaraciones del coacusado, Juan María , ni las de los demás testigos, sino que debe hacer un análisis crítico del conjunto de la prueba alzaprimando los aspectos veraces, con arreglo a elementos lógicos, según la conciencia del Tribunal.

El acusado vuelve a poner en entredicho que fuera el autor de los hechos, atribuyendo la autoría al hermano de Juan María , Elias .

Cuestiona, por otro lado, los mismos aspectos a que se refirió en el motivo anterior:

a) La posible llegada a Oviedo a las 16 horas, según su particular cómputo horario.

b) Recuerda los antecedentes penales inexistentes del coacusado, cuando claramente se refieren a los policiales.

c) Desacredita el reconocimiento efectuado por Abel , cuando el letrado presente no alega ninguna irregularidad.

d) Insiste, en que la pasajera del autobús Florinda , en la línea Oviedo-León, solo reconoció al coacusado, sin reparar que no viajaban juntos, sino en sitios distintos del autobús.

e) A las pruebas sobre la amistad o buena relación de los dos procesados, aporta el testimonio de Elisabeth que afirma que se saludaban y nada más.

f) Discrepa del posicionamiento del terminal telefónico (móvil) del recurrente, al desconocerse si al dejarlo en León fue por olvido o deliberadamente, lo que es inoperante.

g) Acude al dato negativo de la inexistencia de ADN, en las muestras tomadas. Amén de que algunas no eran aptas para obtenerlo, el que no figuren huellas o muestras con perfiles indubitados del recurrente no indica que no participara en los hechos.

h) Finalmente en las contradicciones habidas, es obvio que el día de los hechos declaró a los agentes que había salido de casa de su cuñada Manuela no regresando a su domicilio hasta las 20 horas (véase folio 155), testimonio introducido en el plenario a través de la declaración de los agentes.

En resumidas cuentas, el recurrente, como continuación al primer motivo, propugna una descalificación infundada de las pruebas de cargo, y con apoyo en particulares afirmaciones o valoraciones probatorias personales, pretende imponer un relato de hechos que le aparte de la autoría del delito que se le imputa.

En ningún caso ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia ha analizado y fundamentado en lo necesario las pruebas y razones que le han conducido a una declaración de culpabilidad.

El recurrente ha podido practicar pruebas, combatir las propuestas por la acusación y recurrir la decisión que le condena; luego, en todo caso ha gozado de la tutela de los Tribunales sin que se le haya producido indefensión.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El tercer motivo lo formaliza, al amparo del art. 852 y 5.4 L.O.P.J ., por violación del art. 24 C.E ., que regula el derecho a un proceso con todas las garantías, sin producir indefensión.

1.El impugnante concreta que la indefensión producida tiene su origen en la negativa del Tribunal de enjuiciamiento a suspender el juicio para que declararan dos testigos propuestos en tiempo y forma, concretamente el hermano y hermana de Juan María .

Dos datos objetivos justificarían -según su tesis- la necesidad de practicar tales pruebas:

- El acusado comentó a su esposa Elisabeth (conforme a la declaración de la misma) que esa mañana del día 18 de enero de 2011, estuvo con su hermano Elias . Pero además éste se hallaba en posesión de un anillo que pertenecía a la familia, lo que indica que pudo tener alguna relación con la comisión de los hechos, anillo que fue vendido en el establecimiento 'Oro Company'. A la hermana también se le ocuparon joyas del muestrario de la occisa.

2.El Tribunal de instancia tiene la facultad de rechazar una prueba que, aun siendo pertinente, no resulta imprescindible en la causa porque carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, en atención a las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, que permitirían prescindir de las que ahora se proponen.

El medio probatorio ha de ser pertinente, en cuanto tenga relación con el objeto del proceso y necesario o útil, es decir, influyente en la decición última del Tribunal, ya que si se observa anticipadamente que el extremo a acreditar se halla probado con otros medios de prueba suficientes y contundentes, la prueba deviene inútil o anodina, esto es, no necesaria, y finalmente ha de ser posible, ya que no puede permitirse el bloqueo absoluto del trámite o la provocación de dilaciones indebidas, si se exige al juzgador una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba, si desde el principio se revela en modo alguno factible.

3.Respecto al testigo, Elias , que a juicio del recurrente pudo ser la persona que acompañó al coprocesado hermano suyo en la comisión del delito, fue expulsado del territorio nacionalpor auto de 19 de julio de 2011. Ante tal eventualidad el Tribunal afirma que no se expide cédula de citación por esa razón, a lo que se añade que el recurrente no señala lugar de residencia de dicho testigo.

Respecto a su hermana Isidora , se acredita que fue autorizada a abandonar España (folio 1242: escrito de defensa), resultando negativa la citación de la misma en el domicilio facilitado, de donde se marchó hace un mes sin dejar señas.

Nos hallamos, por tanto, ante un testigo que se encuentra en el extranjero, sin conocer el lugar concreto, y del otro testigo se desconoce su paradero, de ahí que, ante las razones de imposibilidad o grave dificultad para la práctica de las pruebas, y existiendo en autos otras de gran potencia acreditativa que atribuyen la autoría al recurrente, la denegación de la prueba interesada por imposible e innecesaria es correcta jurídicamente y no produce indefensión.

El motivo ha de claudicar.

SEXTO.-Por renuncia al motivo 4º, en el 5º y último el recurrente considera que el Tribunal ha incurrido en error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .).

1. El recurrente en apoyo de este motivo señala los siguientes documentos:

a) El informe técnico de identificación lofoscópica, de fecha 17 de febrero de 2011, en cuanto afecta a la identificación de tres huellas pertenecientes a Juan María (f. 672);

b) el informe técnico de identificación lofoscópica, de fecha 10 de febrero de 2011, respecto del apartado dedicado a las conclusiones (f. 675) y en lo referido a las huellas anónimas (f. 676); y

c) el informe sobre los resultados de ADN, de 11 de abril de 2011, en lo relativo a que los perfiles genéticos de las muestras indubitadas de Salvador (nº NUM009 ) no coinciden con ninguno de los obtenidos de las muestras dubitadas recibidas. En la muestra nº NUM008 (torunda puerta de armario recibidor) se obtiene un perfil genético de mujer diferente a todos los mencionados anteriormente (perfil 4). En la muestra nº NUM007 (fragmento de tela de una funda nórdica) se obtiene una mezcla de perfiles genéticos compatible con el perfil genético de Antonieta muestra nº NUM006 ) y otro perfil genético diferente a todos los anteriores. Todo ello aparece al folio 827 del sumario.

A partir de tales informes, el recurrente considera que el relato fáctico debiera mencionar que únicamente queda identificado como autor de los hechos Juan María .

2.De acuerdo con la doctrina de esta Sala en orden a su presupuesto y ámbito de aplicación, del error facti, como bien apunta el Fiscal, se pueden resumir en los siguientes términos:

a) el presupuesto es la existencia de un error o equivocación en el factum por incluir extremos no acontecidos o excluir otros que sucedieron, esto es, el error puede referirse tanto a la exclusión de afirmaciones que se estiman erróneas, como a la inclusión de afirmaciones omitidas, en la sentencia contra la que se recurre.

b) su ámbito es que dicho error se deduzca o se ponga de manifiesto por un documento con capacidad para imponer su contenido (literosuficiencia), que no se halle en contradicción con cualquier otro medio de prueba. La razón es que tal medio de prueba puede valorarse con la misma inmediación por el Tribunal Supremo que por el Tribunal de instancia.

Respecto a la consideración de documento la doctrina de esta Sala ha admitido, en supuestos de dictámenes o informes periciales, una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SS.T.S. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000, de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

Ahora bien, la existencia de estos informes policiales con el carácter de documentos no abren la vía para una nueva valoración de la prueba, sino que existiendo prueba sobre el mismo extremo que acredita otra cosa, ya no pueden imponer tales informes su contenido, sino todas las pruebas en conjunto quedan a la libre apreciación del Tribunal de juicio ( art. 741 L.E.Cr .).

3.Conforme a la doctrina expuesta el recurrente no puede pretender que se borre su nombre del relato fáctico, como coautor de los hechos, afirmando que el otro coacusado iba acompañado de otra y otras personas no identificadas, pues el hecho de que la fuerza policial no haya hallado huellas o muestras biológicas del recurrente, según el resultado de los análisis practicados, no significa que éste no haya participado en la comisión del delito por dos potísimas razones:

1) Han existido numerosas muestras biológicas no aptas, en principio, para efectuar estudios de ADN nuclear (folio 825 y ss. del sumario).

2) La Sala de instancia ha contado con un sinfín de pruebas incriminatorias, tan determinantes como la confesión de Juan María , los reconocimientos efectuados por los testigos Jose Enrique y Abel , además de otras pruebas que desde la a) a la j) en diez folios desarrolla el fundamento jurídico primero de la combatida.

El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO.-La desestimación de los motivos del acusado recurrente hace que le sean impuestas las costas del recurso y se declaren de oficio las ocasionadas por la acusación, con devolución del depósito si se hubiera constituido, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley, con estimación del primer motivo y desestimación del segundo interpuesto por la representación de la Acusación Particular Maximiliano ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, de fecha 19 de julio de 2012 , en causa seguida contra el acusado Salvador y otro, por delitos de homicidio y robo con violencia. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representacióon del acusado Salvador contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia.