Sentencia Penal Nº 414/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 78/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0003004

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000078/2014- RECURSOS -

Dimana del Nº 000548/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000414/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

D. Francisco José Pastor Alcoy

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En Alicante, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 64/14, de fecha 11-02-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 548/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 263/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por delito de falsedad documental y estafa; Habiendo actuado como parte apelante Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª Isabel Tejada del Castillo y dirigido por la Letrada Dª Cruz Martín de Santa Olalla Alemany y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'No se ha acreditado que el acusado, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, el día 18 de diciembre de 2008 sobre las 19:21 horas, en la tienda Hot Surfshop, S.L. de Alicante, utilizara para el pago una tarjeta de crédito duplicada de la de su titular, Dionisio , con nº NUM000 , y realizara una compra por importe de 184 euros, firmando el recibo correspondiente.

No ha quedado acreditado que el acusado, el día 19 de diciembre de 2008 alrededor de las 20:35 horas, aprovechando idéntica ocasión y con el mismo ánimo, en la Perfumería Petunia de Alicante utilizara para pago la misma tarjeta duplicada y realizara una compra por importe de 198'70 euros, firmando el correspondiente recibo.

No ha quedado acreditado que el día 18 de diciembre de 2008 sobre las 13:30 horas, utilizara a sabiendas de su falsedad la mencionada tarjeta tratando de realizar hasta en tres ocasiones una compra en SGM Pino Sabater, de Elche, por importes de 1490, 990 y 510 euros, no logrando su objetivo al serle denegada la operación.

No ha quedado acreditado que el día 19 de diciembre de 2008 sobre las 22:21 horas, el acusado tratara de obtener 300 euros del cajero automático de Bankinter sito en Alicante, con la citada tarjeta, no logrando su objetivo al serle denegada la operación.

Ese mismo día sobre las 23:42 horas, el acusado trató de extraer 300 euros de la oficina 2507 de la entidad Cajamar sita en la calle Pintor Gisbert, 25, de Alicante, utilizando la citada tarjeta no logrando su objetivo al serle denegada la operación.

El titular no reclama por estos hechos al haber sido indemnizado.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Francisco como autor de un delito de uso de tarjeta de crédito falsa en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, sin circunstancias, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍASa razón de SEIS EUROS DIARIOS,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y al pago de las costas.

ABSUELVO al acusado del resto de imputaciones que se le dirigían.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Juan Francisco , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba, infracción de normas del ordenamiento jurídico, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 16-07-2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente el Ilmo Sr D Javier Martínez Marfil, Magistrado de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la La sentencia de instancia condena a Juan Francisco como autor de un delito de uso de tarjeta de crédito falsa en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, sin circunstancias, a la pena de prisión de cuatro meses y quince días con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días . Los motivos del recurso hacen referencia a un supuesto error en la valoración de la prueba, infracción de normasdel ordenamiento jurídico por lo que considera incorrecta calificación jurídica, y vulneracióndel derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Nos recuerda la STC 43/2014 de 27 de marzo que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( STC 70/2010, de 18 de octubre , entre otras).'

La sentencia de instancia ha procedido a valorar de forma razonada y detallada la prueba de cargo y descargo, y solo considerá acreditado un único hecho. Para ello se basa en las grabaciones videográficas de la sucursal bancaria donde se intentó la sustracción con la tarjeta, y la identificación efectuada por un agente de policía dado que se trataba de un delincuente habitual conocido policialmente al que se le observa perfectamente el rostro.

Aun cuando las facultades de revisión que otorga nuestro modelo de apelación a la Audiencia Provincial sean amplias, es necesario recordar que cuando se trata de apreciación y valoración de la prueba, máxime si se trata de prueba personal, esa labor corresponde fundamentalmente al Juez de la instancia, que ha percibido de forma directa los medios de prueba bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación, principios que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, gozando sus conclusiones de singular autoridad que en principio, y salvo excepciones, han de ser respetadas, salvo cuando se aprecie un error o inexactitudes patentes en la interpretación del sentido de la prueba, o cuando resulten ininteligibles, ilógicas o contrarias a los principios de la razón o máximas de experiencia comúnmente admitidas o, finalmente, que hayan quedado desvirtuadas mediante prueba relevante practicada en esta alzada con inmediación.

No le corresponde al Tribunal de Apelación sustituir el discurso valorativo por uno propio respecto de unas pruebas que no ha observado, ni presenciado de forma directa, sino contrastar la existencia de prueba de cargo válida, lícitamente obtenida, practicada con cumplimiento de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción, inmediación y defensa, y de contenido incriminador como prueba de cargo. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias compete al órgano que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en apelación solo cabe revisar su estructura racional, lo que atañe a la observancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de ese control externo de racionalidad del juicio valorativo, no compete al tribunal de apelación realizar una nueva y distinta valoración de aspectos condicionados por la percepción directa de las fuentes de prueba.

Como afirma la jurisprudencia del T.C. ( STC 215/2009 de 30 Nov .) 'la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral'

Ninguna de tales circunstancias se dan en el caso sometido a la consideración de esta alzada, pues ni se han practicado nuevas pruebas en segunda instancia, ni el resultado de las practicadas en la primera se revela como ilógico o irracional o incompatible con otros elementos declarados probados. en primer lugar nos hemos de plantear, vista la voluntad impugnativa y el necesario sometimiento al principio de legalidad la correcta calificación de los hechos.

TERCERO.-Descartados el primer y tercer motivo del recurso debemos centrarnos en la calificación jurídica de los hechos. Así las cosas, dado que el relato fáctico sólo considera acreditado un único hecho, el intento de extracción de 300 euros de un cajero automático, en primer lugar, hemos de decir que no podría hablarse de delito sino de simple falta pues el importe acreditado de lo que se pretendía obtener de manera fraudulenta era inferior a 400 euros. En el fundamento de derecho tercero se mezcla la mención a un delito de estafa con la referencia al 623.4º dedicado a la simple falta cuando el perjuicio no alcance los 400 euros, si bien el fallo vuelve a hablar de concurso medial con un delito de estafa.

Aun cuando ese mínimo error no tendría mayor incidencia punitiva, pues seguiría tratándose de un concurso medial que obligaría a imponer la pena del delito más grave en su mitad superior, hemos de plantearnos aún dos cuestiones de calificación jurídica. Sí con el relato de hechos probados y la fundamentación del mismo, dado que al acusado se le deja al margen de la participación efectiva en la falsificación de la tarjeta, no habría que replantearse la caracterizacióndel concurso, que no ha sido analizado con el detalle suficiente en la sentencia impugnada, y, en segundo lugar, preguntarse sí efectivamente existen datos probatorios en los que asentar la afirmación de que el acusado conocía la alteración de los datos contenidos en al tarjeta, o sí solo era conocedor de su uso fraudulento en cuanto sabía que no le pertenecía. Nada de ello específica la sentencia de instancia.

Dado que la sentencia de instancia califica solo por el tipo de uso de documento falso del art. 393 del Código Penal , y ello no es impugnado por nadie, hemos de considerar que la descripción típica del mero uso de un documento falso (en cuya falsedad no se ha participado) exige, de manera ineludible, la idea de perjuicio de tercero, por lo que, en relación con la estafa se tratara de un concurso aparente de normas, a resolver conforme al principio de alternatividad, en tanto que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Al tratarse del mero uso del documento con la idea de perjudicar a un tercero, ajeno a la confección del documento falso, no cabe hablar un bien jurídico diferenciado con el delito de estafa. Solo cabría pena por uno de los delitos, en principio el más gravemente penado. Ello conllevaría, ya, que no se trata de un concurso ideal, y por ello no sería preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior.

Nos dice la STS 330/2014 de 23 de abril 'La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación.O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 77 1º CP ) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio ).' Y a continuaciónaclara en qué supuestos sí se produce un concurso de normas: 'El concurso de normas no se produce entre la estafa continuada y la falsificación de tarjetas (art 339 bis 1º), sino entre la estafa y el párrafo tercero del art 339 bis, que sanciona a quien sin haber intervenido en la falsificación usare posteriormente las tarjetas en perjuicio de otros a sabiendas de su falsedad. '. Como en el caso que ahora analizamos aún no estaba en vigor la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio , solo cabía hablar de uso de documento mercantil falso del art 393, pero dada la necesaria concurrencia de la idea de perjuicio también en ese supuesto se trataría de un concurso aparente de normas.

Nos quedaría por analizar el segundo punto. Saber con qué pruebas ha contado la magistrada de la instancia para determinar que el acusado sabía que se trataba de una tarjeta falsa, y no, simplemente, del uso abusivo y fraudulento de la tarjeta legítima de un tercero, circunstancia ésta que es obvio que sí conocía el acusado. Dado que se declara no probada la intervención del acusado en el resto de hechos inicialmente imputados, no existe dato alguno que nos permita sostener que el acusado conocía la alteración de los datos contenidos en la banda magnética, es decir, el carácter falsario de la tarjeta. Siendo ello así, y dado que si le constaba por contra la pertenencia de dicha tarjeta a un tercero, y pese a ello decidió utilizarla, la calificación correcta sería una simple estafa por manipulación informática o uso indebido de tarjeta ajena del art. 248.2 º a 9 y c) del Código Penal , que es como reiteradamente se viene calificando el uso abusivo de una tarjeta por quien se sabe que no es el titular pero que, al ser inferior a 400 euros, solo podría considerarse una falta del art. 623.4º CP

TERCERO.-Establecido lo anterior, haciendo aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha, en su reunión de 26-10-2010 que dice así: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.', y siendo notoria la existencia de un plazo de paralización muy superior a los seis meses, los hechos estarían prescritos, por lo que el acusado debe ser absuelto.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco ,contra la sentencia de fecha 11-02-2014 dictada en Juicio Oral núm. 548/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 263/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, debemos absolver y ABSOLVEMOSAL ACUSADO Juan Francisco de los delitos de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-