Sentencia Penal Nº 414/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 11/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 11/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 11/14

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 82/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00414/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 17 de octubre de 2014

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos seguida por delito de ESTAFA contra Amador hijo de Carlos y de Paloma con D.N.I. nº NUM000 natural de Melgar de Fernamental y vecino Burgos de con domicilio en CALLE000 nº NUM001 . NUM002 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa ,y por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Florian hijo de Isidro y de Adolfina nacido el NUM003 de 1925 edad con DNI. nº NUM004 natural de Salamanca y vecino de Alicante con domicilio la AVENIDA000 nº NUM005 , NUM006 en sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa y contra Eloisa hija de Rogelio y de Josefa nacida el NUM007 de 1933,con D.N.I. nº NUM008 natural de San Sebastián y vecina de Alicante con domicilio la AVENIDA000 nº NUM005 , NUM006 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados ,defendidos por los Letrados Sra. Narganes Erro el citado en primer lugar y representado el Procurador Sr. Ruiz de Landa y el Sr. Florian asistido por el Letrado Sr. Séller , representado por Procuradora Sr. García Moliner, y la Sra. Eloisa asistida por el Letrado Sr. Gualda Gómez y representada por el Procurador Sr. García Moliner, ejerciendo la Acusación Particular Tatiana , asistida por el Letrado Sr. Alonso Luque y representada por el Procurador Sr. Prieto Casado , y la acusación pública sostenida por el Ministerio Fiscal siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº82/08 del Juzgado de Instrucción nº 1de Burgos se abrió juicio oral respecto de los acusados referenciados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 17 de septiembre y continuación el día 14 de octubre de 2014.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y sancionado en los artículos 252 y 250 nº 1.6 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autores a Florian y Eloisa sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES , con una cuota diaria de 20 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de 1.020.000 € a favor de los herederos de Balbino , incrementada en los intereses legales.

Que en las conclusiones definitivas se retiró la acusación que por delito de estafa se mantenía respecto de Amador .

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.5 y 6 del Código Penal siendo autor el acusado Amador solicitando la imposición de las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa del quíntuplo de la cantidad defraudada en aplicación del artículo 252.bis a) del Código Penal , así como a que indemnice a la parte querellante en la cantidad de 150.251,82 €.

Así como de un delito de apropiación indebida de los artículos 250 y 252 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante del artículo 22.6 del mismo, en cuanto a los hechos realizados por Florian y Eloisa , solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , así como al pago a la querellante en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de 1.111.872,39 € , accesorias y al abono de las costas procesales.

CUARTO.-Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el Plenario se considera probado y expresamente se declara:

Que Balbino ( fallecido el 24 de junio de 2004) era propietario del edificio ubicado en el nº NUM009 de la AVENIDA001 de la ciudad de Burgos, y Amador , en su condición de Administrador de Promociones Manzanal S.L. estaba interesado en su compra, por lo que tras varias negociaciones el día 23 de mayo del año 2002 firmaron un contrato de opción de compra que elevaron a escritura pública, estableciéndose como precio total 1.292.176,02 € de los cuales 1.171.973,60 € se abonarían en metálico en el momento de ejercer la opción y 90.151,82 € se harían efectivos mediante la transmisión por parte Promociones Manzanal S.L. al Sr. Balbino de un apartamento ubicado en el edificio de nueva planta que tenía intención de construir, al tiempo que se comprometía a hacerse cargo del pago de la Residencia de Ancianos, por importe mensual de 901,52 € que ocupaba el Sr. Balbino , desde la fecha en que se otorgase la escritura ejercitando la opción de compra hasta la de entrega del referido apartamento.

En dicha escritura pública se hizo constar que el piso NUM002 NUM010 del inmueble se encontraba arrendado, sin embargo, con posterioridad, y una vez iniciado el derribo del inmueble se pudo comprobar que otro de los pisos estaba arrendado a Rosalia , y por ello mediante su suegro y apoderado Plácido se procedió a la resolución del contrato de arrendamiento, abonándose por el Sr. Amador la indemnización pactada mediante un talón bancario, por cuantía de 51.086, 03 €, en fecha 30 de septiembre de 2003.

Que en fecha 13 de febrero de 2003 se formalizó en escritura pública el ejercicio de la opción de compra, actuando como comprador Amador y como vendedor Balbino , representado por el apoderado Florian , si bien por haberse modificado las circunstancias se fijó el precio en 1.111.872,39 €, y se suprimió las contraprestaciones de entrega de un apartamento y pago del alojamiento en la residencia de la tercera edad.

No ha resultado acreditado que Balbino ignorase las nuevas condiciones del contrato. Que el importe del precio se realizó mediante un cheque de 30.051 € y otro de 1.081.820 €, siendo el primero cobrado por el Sr. Balbino el 19 de enero de 2012 y el segundo abonado en una cuenta del Banco Guipuzcoano de Alicante el 14 de febrero de 2013, de la cual era titular y figuraban como autorizados la Sra. Eloisa y el Sr. Florian .

SEGUNDO.-Que Balbino residía en Burgos en la Residencia de la tercera edad, El Remanso, y en el mes de septiembre de 2002 abandonó voluntariamente la misma y se trasladó a la ciudad de Alicante, por la amistad que mantenía con Florian y su esposa Eloisa , y si bien en un primer momento estuvo residiendo en el domicilio de ambos, luego se trasladó a la residencia Sabina , encontrándose plenamente capaz intelectualmente, y si bien tenía alguna dificultad para caminar el acusado Florian le visitaba casi diariamente y paseaban juntos o iban a comer al domicilio de aquél.

Que de la cuenta del banco Guipuzcoano de Alicante, en la cual se había ingresado el importe satisfecho por el Sr. Amador , de la cual era titular el Sr. Balbino y estaban autorizados los acusados, Florian y Eloisa , resultando que en fecha 7 de marzo de 2003 se realizó un reintegro por importe de 300.000 € por el acusado Florian , sin que haya resultado probado que se apropiase de dicha cantidad ni tampoco que no se lo hubiera entregado al Sr. Balbino .

Que en fecha 6 de mayo de 2003 por el titular de la cuenta, Balbino se realizó un reintegro por cuantía de 720.0000 € sin resultar acreditado que el acusado Florian o su esposa Eloisa se hubieran apropiado de dicho importe en contra de la voluntad del Sr. Balbino .

Que por el referenciado se abonó la cantidad de 44.002 € a favor del gestor Victoriano , en fecha 12 de marzo de 2003.

Que en fecha 19 de enero de 2014, el Sr. Balbino realizó dos donaciones a favor de la acusada Eloisa por importe de 58.000 € cada una de ellas, y otra a favor de Alfredo por 58.000 € lo cual consta documentado en las actuaciones.

Que no ha resultado acreditado el destino que Balbino dio al resto de las cantidades percibidas por la venta del inmueble de la AVENIDA001 nº NUM009 de la ciudad de Burgos.

Que por el Juzgado de Primer Instancia nº 11 de Alicante en fecha 29 de noviembre de 2006 se dictó auto declarando herederas abintestato a Tatiana y Carolina .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados Amador , Florian y Eloisa .

SEGUNDO.-En primer lugar se alegó por la defensa la nulidad de las actuaciones en base a la falta de legitimidad de la parte querellante, Tatiana , al no tener la condición de única heredera del fallecido Sr. Balbino , lo cual si bien es cierto únicamente afectaría a la responsabilidad civil que hipotéticamente podría declararse, y que conforme a la declaración de herederos abintestato sería beneficiaria la comunidad hereditaria del referenciado, lo cual no afecta a la posibilidad del ejercicio de las acciones penales por dicha querellante, al tiempo que la acusación también se ha formulado por el Ministerio Fiscal , por lo cual no se aprecia la denunciada irregularidad procesal que pudiera provocar la nulidad del proceso.

TERCERO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso. ( SS 29 Dic. 1997 , 23 Mar . y 22 Abr. 1999 y 28 Feb. 2000 entre otras).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950 ( art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS 3/1981 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS (SS de 31 Mar . y 19 Jul. 1988 , 19 Ene . y 30 Jun. 1989 , 14 Sep. 1990 , 15 Nov . y 4 Mar. 1995 , 20 Ene. 1992 , 5 Ene. 1993 , 30 Sep. 1994 , 10 Mar. 1993 y 2o 3, 727, 754, 821 y 882 de 1996 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. .

Como recuerda el TC en su S 111/1999 , el derecho a la presunción de inocencia sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura constituyendo uno de los principios cardinales del derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estado de desarrollo del proceso. Entre otros contenidos este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el estado ejercita el ius puniendia través del proceso, debe de estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que quien ha sido acusado ha cometido realmente el delito que se le atribuía con el fin de evitar toda sospecha de una arbitraria actuación.

CUARTO .-Respecto de la actuación del Sr. Amador , que venía siendo acusado por un presunto delito de estafa por el Ministerio Fiscal y que en las conclusiones definitivas fue retirada la acusación, entendemos que la modificación de la inicial opción de compra firmada con el Sr. Balbino respecto del edificio nº NUM009 de la AVENIDA001 de esta Ciudad, se puede encontrar justificada en el hecho de que con posterioridad se conociese la circunstancia de que existía otro inquilino en el inmueble , el cual hubo de ser indemnizado por el referido acusado, tal y como resulta probado por el testimonio prestado por Plácido , el cual intervino en el acto de resolución del contrato de arrendamiento como apoderado de su suegra, Rosalia ,la arrendataria, si bien se desconoce la cantidad exacta que abonó en concepto de indemnización, puesto que consta el pago de 51.086.03 € en fecha 30 de septiembre de 2012, pero no resulta debidamente acreditado que la cantidad de 123.207,48 € abonada al inquilino Ángel Jesús estaba pactado que se fuese a descontar del importe de la opción de compra, no siendo prueba bastante a tales efectos el documento obrante al folio 318 en el cual el Sr. Amador actuaba también como apoderado del Sr. Balbino .

Así mismo en el acto de otorgamiento de escritura pública ejercitando el derecho de opción de compra, en el cual Sr. Balbino no intervino personalmente, sino que apoderó al acusado Florian , del testimonio prestado por el Letrado Juliana , se desprende que el poderdante conocía los nuevos términos del negocio jurídico.

QUINTO.-Por lo que respecta al resto de los acusados debemos partir de la falta de una prueba directa sobre los hechos por los que se formula acusación, y por ello su posible culpabilidad habría de inferirla de las pruebas indiciarias, que conforme a la Jurisprudencia deben reunir los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

La propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 CC : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación 'ex nihilo' y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum y stare', implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forma parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC , «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (por todas, SsTS 22 de julio de 1987 , 30 de junio de 1989 , 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ); enlace que consiste en que los hechos- base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117.3 CE y 741 LECrim .

Pues bien en el supuesto objeto de enjuiciamiento resulta altamente sospechoso que el Sr. Balbino dejase súbitamente su Residencia de la tercera edad, El Remanso, de Burgos, y se trasladase a la localidad de Alicante, por indicación de sus amigos y parientes lejanos, ( los acusados) para ocupar finalmente otra Residencia, y también resulta muy extraño que abriese una cuenta bancaria en Alicante haciendo figurar a los acusados , Florian y Eloisa , como autorizados, y que por parte de fallecido se retirase la cantidad de 720.000 € y se desconozca su destino, así como el de los 300.000 € que Florian retiró de la cuenta bancaria, alegando que lo hizo por indicaciones del Sr. Balbino , y que dicha cantidad se la entrego al mismo.

En nuestro Derecho Penal la mera sospecha no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, y por ello se exige que existan indicios bastantes para poder llegar a una conclusión lógica y segura sobre los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto entendemos que los indicios resultan insuficientes para llegar a dicha conclusión, y si bien la actuación de los acusados resulta sospechosa, no es prueba bastante para destruir la presunción de inocencia.

Si bien las cantidades de dinero que el Sr. Balbino percibió por la venta del inmueble, superiores al millón de euros, a su fallecimiento, no se encontraban en la cuenta bancaria que abrió en Alicante, se desconoce el destino de las mismas y en concreto si fueron a ingresar en el patrimonio de los acusados, los cuales no dan una explicación convincente de las disposiciones que realizó el fallecido.

No obstante el mismo se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, tal y como afirmaron los directores de las residencias de la tercera edad que había ocupado, y cuando realizó personalmente el segundo rescate del fondo bancario por cuantía de 720.000 € tuvo la ocasión de conocer que en el mismo se había realizado otro con anterioridad por cuantía de 300.000 , efectuado por el acusado Florian , que figuraba como autorizado, el cual refirió que dicho importe se lo entregó al Sr. Balbino . Por ello entendemos que no existen indicios bastantes para poder afirmar que las disposiciones de dinero que se realizaron fueron a engrosar el patrimonio de los acusados, con los cual mantenía una buena relación, como así lo refieren los testigos que depusieron en el Plenario. Tampoco consta que el Sr. Balbino , en algún momento hubieses efectuado reclamación al banco por las disposiciones del saldo de la cuenta, y cuando le fue ingresado el importe de la compraventa pudo conocer que era inferior al inicialmente pactado en la escritura de opción de compra.

En consecuencia por aplicación del principio 'in dubio pro reo', procederá la absolución de los referidos acusados.

SEXTO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Amador , Florian y Eloisa , de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.