Sentencia Penal Nº 414/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8250/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 8.250/2013
JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 329/2012
S E N T E N C I A Nº 414/ 2014
ILMOS SRES.
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO
En la ciudad de SEVILLA a dos de julio de dos mil catorce.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Darío . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 19/09/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Darío como autor de un delito de Robo con intimidación en grado de tentativa, y en su lugar debo condenar y condeno al acusado como autor de un delito de AMENAZAS, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DEPRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Darío y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como único motivo de impugnación, la vulneración del principio acusatorio, al no haber sido formulada acusación, por el Ministerio Fiscal, por un delito de amenazas por el que ha sido condenado, y si por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, del que ha sido absuelto.

El principio acusatorio, fue enunciado por el Tribunal Constitucional en la Sª 205/1989, de 11 de diciembre , al señalar que el sistema de garantías del art. 24 de la Constitución relativas al proceso penal, 'se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar los hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, ...[de modo que] no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.' Siendo cierto que, como se refiere en la STC 266/2.006, de 11 de septiembre , '... entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado...', Como ha expuesto el Tribunal Constitucional ( STC 7/2.003,de 23 de abril ), la cuestión planteada esta relacionada no solamente con la vulneración del derecho de defensa, sino también con la garantía de imparcialidad del órgano judicial ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4). La doctrina de ese Tribunal es constante al referir que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas. La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción.

En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; 17/1988, de 16 de febrero , de 28 de febrero, FJ 1; y 95/1995, de 19 de junio , FJ 2). En efecto, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; y la ya citada 228/2002 , FJ 5).

En consecuencia, el principio acusatorio exige la debida correlación entre la acusación y la sentencia, siendo así que el objeto del proceso aparece delimitado en primer lugar por el hecho por el que se acusa y, en segundo lugar, por la calificación jurídica hecha por la acusación, pues como enseña la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2012 tal calificación incluye la clase de delito, si resultó o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos acusatorios; dicho de otro modo, no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.



SEGUNDO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa.

En orden a la homogeneidad delictiva, el T.S. en la sentencia de 10 de marzo de 2010 , nos dice: tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 493/2006 de 4.5 y 61/2009 de 20.1 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación.

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

En este mismo sentido, las sentencias del T.S. de 20-7-2004 , 26-10-2009 , entre otras, vienen a señalar que el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio '...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,. ..sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...'.

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento en la doctrina de la pena justificada, lo que permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'da mihi 'factum', dabo tibi ius'.

El T.S. en la sentencia 1605/98, de 17 de diciembre , se plantea la confrontación de una acusación de robo violento con una condena por falta de hurto y delito, posterior, de amenazas , que se denunciaba en casación como vulneradora del principio acusatorio, si bien allí, a diferencia de lo que aquí ocurre, la calificación de amenazas habla sido ya introducida por el Fiscal en la calificación definitiva.

En ese caso el Alto Tribunal estimó que la solución, una vez más, había que hallarla acudiendo al concepto de la indefensión. Sólo si se causa una manifiesta indefensión material cabrá rechazar la pretensión en potencia ejercitada por la acusación al modificar sorpresivamente sus conclusiones. Porque si los hechos son los mismos, si estos hechos básicos han sido debatidos convenientemente, sin sorpresas, antes y durante el juicio, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio, principio que obviamente ha de guardar una directa relación con el derecho integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, precisamente de acuerdo con lo que aquella indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes ( Sentencia de 24 de mayo de 1996 ).

Lo concluyente es que el acusado ha de tener la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y su punibilidad (ver la Sentencia de 26 de febrero de 1994 ). Esos hechos marcarán el limite entre lo prohibido y lo permitido (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987 ).

Estimaba también el Alto Tribunal que cualquier consideración relativa al principio acusatorio, en su vertiente autónoma de derecho a ser informado de la acusación, ha de girar en tomo al respeto a los hechos debatidos, por estar comprendidos en el ámbito de lo que es la conclusión o calificación, primero provisional y después definitiva. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997, de 10 de marzo , habla de identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la resolución judicial. En el mismo sentido se pronuncia la Sª del TC 17/1988, de 16 de febrero , cuando se refiere, a la no alteración de los hechos aducidos en el proceso.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.10.2008 establece que existe homogeneidad entre las dos figuras jurídicas; el robo con intimidación y la amenaza condicional lucrativa; estando contenidos todos los elementos del segundo en el primero que es objeto de acusación; sin que tampoco la pena a imponer sea superior.



TERCERO.- En el supuesto de autos, no hay alteración de los hechos debatidos en el proceso, ya que en el escrito de acusación se dice que el acusado tras aproximarse a las víctimas, les exhibió una navaja, que llegó a colocar a la altura del vientre de una de ellas.

La Juez Penal, tras la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, no declara probado que el acusado cuando le exhibe la navaja a las perjudicadas y se la coloca a una de ellas a la altura del vientre, les pidiera dinero ni ningún objeto de valor que pudieran portar.

La descripción de los hechos declarados probados integra un claro supuesto de intimidación y no se quiebra la homogeneidad del principio acusatorio cuando se condena por amenaza y no por delito de robo con violencia e intimidación, ya que la amenaza o intimidación es uno de los requisitos precisos que integra el tipo penal del delito contra la propiedad, del que había sido acusado.

Existe homogeneidad e igualdad de hechos, que permiten la citada modificación, dada la afinidad e identidad del bien jurídico protegido.

En efecto, el delito de amenazas, protege al igual que el delito de robo con violencia e intimidación, la libertad de las personas en el ejercicio de sus derechos.

El acusado conocía toda la base fáctica acusatoria y pudo contradecirla y aunque se le acusaba de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, no hubo real indefensión, al existir una real homogeneidad delictiva.

Por ello, estimamos que la homogeneidad admitida por la jurisprudencia, permite al Juzgador de Instancia apreciar la figura más benigna del delito de amenazas, cuya apreciación tiene también su fundamento en la aplicación del principio ' in dubio pro reo', que constituye una regla de valoración de la prueba que obliga a inclinarse por la tesis más favorable al acusado.

En este mismo sentido, la SAP Barcelona, sec. 2ª, 10-12-2004, nos dice que ' la intimidación motivadora de un ataque contra el patrimonio que se configure como robo supone una amenaza entendida en el sentido de anuncio de un mal futuro, injusto y posible, susceptible de perturbar la tranquilidad de ánimo del sujeto pasivo, elementos típicos de la amenaza'; SAP Ávila, 11-6-2009 : para que exista un delito de robo con intimidación, lo decisivo, es que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa, ya sea la amenaza de un mal presente o futuro. En estos casos, la amenaza por regla general, queda absorbida por el mayor desvalor del robo al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo ( STS 19-7-2007 , 23-10-2008 ), pero si no se acredita la finalidad de sustraer cabe condena por amenazas. La STS 4-5-2006 admite la homogeneidad entre el robo con intimidación y el delito de coacciones.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, al haber tenido conocimiento del hecho por el que se le ha enjuiciado, haber sido sometido a contradicción y existir homogeneidad entre la acusación y el tipo penal por el que ha sido condenado, no existiendo vulneración del principio acusatorio.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Darío contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA de fecha 19/09/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.