Sentencia Penal Nº 414/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 752/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00414/2015

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 41 2 2013 0102171

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000752 /2015T-0)

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Órgano de Procedencia Penal 2 de Ourense

Procedimiento de Origen: P. Abreviado 408/2014

Denunciante/querellante: Fulgencio , Matías

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL

Abogado/a: D/Dª XOAN ANTON PEREZ-LEMA, JOSE MANUEL FERREIRO NOVO

Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE OURENSE

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº414/2015

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidente:

D. MANUEL CID MANZANO.

Magistrados/as:

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.

OURENSE a VEINTE de NOVIEMBRE de DOS MIL QUINCE.

Vistos,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 752/2015 , relativo a los recursos de apelación interpuestos por Fulgencio representado por el Procurador D.JOSÉ-MARÍA FERNÁNDEZ VERGARA y defendido por el Letrado D. XOAN-ANTÓN PÉREZ LEMA, y el interpuesto por Matías , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES SOUSA RIAL y defendido por el letrado DON JOSÉ-MANUEL FERREIRO NOVO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Ourense, en el P. ABREVIADO núm. 408/2014, sobre robo con violencia o intimidación . Son parte apelada, el M. FISCALen la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 30 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Juan Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación,ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor penalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial,ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses a razón de 3 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Casimiro , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación,ya definido, no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor penalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación,ya definido, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor penalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial,ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Matías , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación,ya definido, no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor penalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial,ya definido, no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP '.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Único.- Se declaran probados los siguientes hechos:

Los acusados, DON Juan Antonio , DON Casimiro , DON Fulgencio Y DON Matías , previamente concertados y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 6,30 horas del día 17 de diciembre de 2013 se reunieron en la estación de servicio de la localidad de Órdenes para dirigirse a atracar la sucursal bancaria de la entidad mercantil ABANCA (antigua Novagalicia Banco) de la localidad de A Manchica, término municipal de A Merca.

Sobre las 8,15 horas en las inmediaciones del Hospital Psiquiátrico de la localidad de Toen y con la finalidad de dificultar su identificación y de facilitar su huida, los acusados sustituyeron la placa de matrícula del vehículo de alquiler Seat Córdoba, cuya verdadera matrícula era ....WWQ colocando la correspondiente a un vehículo Ford Escort, cuya titularidad correspondía a Antonieta , con la siguiente inscripción IE-....-.....

Sobre las 8,45 horas del referido día el acusado Juan Antonio accedió a la sucursal de la entidad mercantil ABANCA de la localidad de A Manchica, y portando una pistola de fogueo tipo GLOCK 17 NO46689, se dirigió a los dos empleados diciéndoles que era un atraco, les apuntó con la pistola y les ordenó que fueran al fondo de la oficina para abrir la caja fuerte.

El otro acusado Casimiro controlaba la puerta de acceso a la oficina con un arma corta de bolas a gas 92 F y encañonó con el arma a dos cliente, ordenándoles dirigirse al fondo de la oficina. Los otros dos acusados realizaron labores de vigilancia en el exterior con la finalidad de garantizar la ejecución del atraco y facilitar la huida de la sucursal bancaria, Fulgencio a 8 km en dirección a la localidad de Ourense y Matías entre las localidades de Celanova y A Manchica.

Los acusados se apoderaron de 48.050 euros y tras salir de la oficina bancaria se reunieron en una pista de servicio de la autovía A-52 en la localidad de Alongos-Toen donde se cambiaron de ropa y sustituyeron las placas de matrícula dobladas por las verdaderas.

El acusado Juan Antonio reconoció los hechos en su primera declaración ante los agentes de la Guardia Civil y ha facilitado a los investigadores el nombre y datos relativos al resto de los acusados implicados en los hechos, sin cuya colaboración sería imposible la identificación de los restantes acusados.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de diciembre de 2013'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación procesal de Fulgencio y Matías se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se halla unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado de los escritos de formalización de los recurso a las demás partes personadas y al M. Fiscal, con el resultado que obras en autos.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 752/2015para resolución del recurso interpuesto.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Como fundamentales motivos de los recursos interpuestos contra la sentencia condenatoria de instancia, alegan las partes apelantes error en la valoración de la prueba junto a la infracción de la presunción constitucional de inocencia.

Como es sabido, formular un recurso de apelación en estas condiciones es incompatible, desde el punto de vista de la motivación; ya que la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución está basada en la ausencia, total y absoluta, de toda clase de pruebas para poder achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y el error valorativo de prueba tiene su fundamento en la diferente ponderación o tratamiento que las pruebas practicadas, existentes por lo tanto, merecen al Juzgador y al apelante/s.

SEGUNDO.-Con carácter general debemos partir de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebró el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, reconocida en los artículos citados (y plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio (por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Consecuentemente con lo anterior, y aun partiendo de la conceptuación de la apelación como un nuevo juicio, cuando no se han practicado en la segunda instancia nuevas pruebas, y las que sirvieron para basar el fallo de la sentencia recurrida fueron de carácter esencialmente personales, testimonios de denunciantes y denunciados, testificales, periciales, etc., las posibilidades de revisión en la segunda instancia se reducen por un lado a las cuestiones de derecho, de aplicación de la norma procesal o sustantiva efectuada y por otro a la revisión del proceso lógico que ha llevado al Juez a considerar las pruebas que directamente presenció y oyó como suficientes para fundar la condena.

Con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (núm. 167/2002, de 18 de septiembre , BOE de 9 de octubre ), SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el BOE de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto en el particular abordado.

Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, nos hallamos ante un pronunciamiento de carácter absolutorio emitido por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma en base a una alegada errónea apreciación probatoria. Y, ello, con apoyo de la reciente y conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha reciente jurisprudencia viene encabezada por la STC (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que '...cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos del nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado, exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversos'. Como consecuencia de tal doctrina y, aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico undécimo) que:

'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum indicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la LECRIM otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la CE '. Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Igualmente, la STC de 19 de junio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional al derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos que aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

En esa misma sentencia, continúa afirmando que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en la que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 472004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo ; FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2 )'.

En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), o las SSTC 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas'.

Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim . (antes 795 ), vista no pedida por la parte recurrente en el supuesto examinado, lo cierto es que las garantías de inmediación, oralidad verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada), pues el Juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra LECrim., para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el Juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 . No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos. Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba, referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia, precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que sea posible hacerlo mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación, de suerte que se está produciendo, a juicio de esta Sala, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.

Por tales argumentos el motivo de impugnación ha de ser rechazado, sin que este Tribunal 'a quem' deba entrar a valorar las alegaciones formuladas en relación con la valoración de la prueba practicada; valoración vedada por la doctrina constitucional expuesta, que ha venido consolidada por las SSTC 197, 198 y 2000, todas ellas de 28 de octubre de 2002 .

No cabe en consecuencia pretender una revisión o una nueva valoración de las pruebas en cuya práctica no hemos intervenido, sin que se ponga de relieve en el recurso ni se aprecie atisbo alguno de irracionalidad en la valoración efectuada.

Es por lo que, la sentencia que hoy es objeto de recurso de apelación, en lo que se refiere a este aspecto del recurso, se muestra como correcta y ajustada a Derecho tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia, debiendo su criterio prevalecer, dado que ni es manifiestamente erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

TERCERO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado en ambos recursos.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida.

Así las objeciones expuestas en los recursos con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con atinado detalle el conjunto de datos de juicio reveladores de la comisión por los recurrentes de los delitos incriminados.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con corrección la verdadera esencia y alcance de los hechos imputados.

La declaración incriminatoria del acusado Sr. Juan Antonio hacia los otros coimputados, adecuadamente ponderada en la resolución recurrida, apurando el enjuiciador los resortes valorativos que proporciona la prueba por él inmediada, se ve robustecida con la exigida concurrencia de corroboraciones objetivas y externas que la dotan de completa eficacia persuasoria.

No media evidencia, siquiera sea de modo indiciario de existencia de motivo espurio que haga que se resienta la credibilidad testimonial de la referida manifestación; máxime cuando a nadie le pasa desapercibida la especial circunstancia representada por las graves consecuencias que usualmente acarrea la delación o implicación de terceros.

El juez a quo desgrana en el fundamento segundo bis de la sentencia de instancia las corroboraciones periféricas referidas, en análisis concatenado que la Sala hace suyo y que no son combatidas con acierto en los recursos entablados. Ciertamente el cuestionado Auto de 23-1- 2013 no abarcaba de manera explícita la obtención de información relativa a la ubicación territorial de la terminal de emisión y recepción de comunicaciones efectuadas, pero concurren precisas corroboraciones objetivas, independientes de los datos facilitados con relación al extremo anterior (y que son detenidamente examinados en dicho fundamento con relación a los dos coacusados recurrentes) que permiten sin reservas deducir la clara participación de los mismos en la comisión de los delitos que les son atribuidos. Así, hace hincapié el juez de instancia, entre otros extremos, en el paso del vehículo A-6 del acusado Sr. Matías en los peajes de la autovía el día anterior (a fin de preparar el robo, conforme afirma el coimputado Sr Juan Antonio ) y en la franja horaria del día del robo, hallazgo de la tarjeta sim en el motel de Fulgencio , ocupación de bolsa con cantidad nada despreciable de dinero, reiterado flujo de llamadas realizadas entre ambos recurrentes e Casimiro el día del atraco y el precedente etc.

En el planeamiento del robo se integró la imputada sustitución de placas de matrícula conocidamente consentida y ejecutada por sus partícipes que asumieron concertadamente los roles y forma de intervención expuestos en la sentencia recurrida, tanto como el uso de las armas utilizadas.

CUARTO.-No cabe reducir a la esfera de la complicidad la clase de concreta participación criminal ejecutada por los recurrentes.

Según doctrina reiterada del TS., es autor por cooperación el que participa en el delito mediante una actividad necesaria e indispensable para su comisión, en forma tal que sin ella la infracción no hubiera podido efectuarse ( TS SS 28 Mar. 1990 ). «El coautor por cooperación necesaria presta una colaboración tan decidida a la ejecución del hecho que sin su aportación, como señala el art. 14.3 Código Penal , el hecho no se hubiera efectuado. Cuando el acuerdo es anterior a la ejecución del hecho delictivo normalmente nos encontramos ante un supuesto de cooperación necesaria en cuanto existe una distribución de papeles en la ejecución presentándose todos ellos como eficaces para la culminación del propósito delictivo común. Sin descartar la posibilidad de una cooperación necesaria, surgida simultáneamente a la perpetración del hecho delictivo» (TS S 22 Ene. 1992 ).

La STS 6 Abr. 1992 , establece que «el tipo de autor está representado por quien ejecuta el núcleo del tipo penal, en tanto que quienes realizan conductas periféricas configuran las restantes formas de coparticipación, habiéndose cargado el acento cuando de coautoría se trata en la conjunción de una común y unitaria resolución de todos para llevar a cabo el delito, requisito subjetivo 'sine qua non' de todas las formas de participación, con excepción del encubrimiento, que puede haberse tomado de una forma expresa, tácita o presunta (exteriorizada mediante actos concluyentes) y que puede ser inicial o sobrevenida en el transcurso del 'iter criminis' ( SS, entre otras, 22 Abr . y 11 Jun. 1983 y 2 May. 1987 ), unido dicho 'pactum scaeleris' al elemento objetivo de que la actividad de cada uno, que puede consistir tanto en una acción, como en una omisión ( STS. 12 Nov. 1983 y 11 Mar. 1986 ) y en ocasiones en un simple 'estar presente' ( STS. 11 Feb. 1985 y 12 Jun. 1991 ) tengan entidad suficiente en la ejecución, o que, aun situada fuera de la ejecución del delito, sea necesario para la misma, ya que cuando de cooperación necesaria se trata, como ocurre en el supuesto, lo decisivo es su eficacia, su necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la infracción, lo que separa a dicha institución de la complicidad, ya que aunque tanto los actos de cooperación necesaria como los de complicidad son auxiliares a la ejecución y no propiamente ejecutivos ( STS. 25 Mar. 1987 ), los primeros son 'necesarios' y los segundos simplemente 'accesorios'». Con igual reiteración el TS. establece (así, ad exemplum, las SS 2 Ene . y 11 Feb. 1985 y las que las mismas citan), los criterios precisos para calificar la coautoría (y diferenciarla de complicidad): 1) el de la equivalencia de las condiciones, de suerte que si suprimido mentalmente el acto desaparece el resultado, la cooperación debe considerarse necesaria; 2) la doctrina del dominio del acto del autor, que tiene así poder sobre la acción, y 3 ) la doctrina de los bienes o actividades escasas, de forma que cuando la cooperación aportada sea de difícil consecución, conforme a criterios prácticos de convivencia social, habrá de estimarse aquélla como necesaria.

QUINTO.-Cumple señalar que, respecto al delito de robo, la jurisprudencia afirma claramente que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución del hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo' ( STS 16-05-2007 ). Igualmente la jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria 'los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo' ( STS 5 de febrero y 18 de febrero de 2002 ). También es calificada la conducta como de autoría, aquella que consiste en la '.........utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa.........' ( STS 25-09-2001 y 18-02-2002 ). Es cooperación necesaria conducir a los asaltantes al domicilio de la víctima, esperarles en el coche para proporcionarles la fuga y cobrar parte del botín (STS 15-10- 1996), o en fin, 'el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad' ( STS 20 de julio de 2001 ).

El juez a quo expone con todo rigor y extensión en el fundamento tercero la diversificada forma de participación de ambos recurrentes en la perpetración del robo intimidatorio imputado; de suerte que Fulgencio 'fue el instigador, el organizador, repartió las armas, realizó labores de vigilancia y control y fue quien definitivamente repartió el botín', mientras que ' Matías tenía el cometido de vigilar si la Guardia Civil previamente alertada acudía a la sucursal, para lo cual tenía la función de impedir que los agentes llegaran a la misma' siendo 'la persona encargada de recoger las armas y el dinero, y trasladarlo a su domicilio, donde se repartió el botín'. Ello evidencia que sin la relevante participación de ambos recurrentes el delito no habría podido cometerse.

La prueba practicada desvirtúa por tanto la pretendida aplicabilidad de la presunción de inocencia.

No existe alegación de existencia del concurso delictivo invocado en la anterior instancia; amén de que la pena aplicable en ese marco concursal no habría de ser necesariamente inferior a la razonadamente impuesta en la sentencia apelada.

SEXTO.- La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236]).

Es un tipo atenuatorio privilegiado, que ostenta naturaleza singular y de exigible demostración de la menor entidad invocable, y que encuentra su razón de ser en la menor antijuricidad o contenido del injusto en la acción realizada.

En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la STS nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. CP.'

En el caso de autos la sentencia razona que la intimidación ejercida fue intensa, al desconocer las víctimas que se tratara de un arma simulada, y tal criterio hemos de mantenerlo, pues del relato de hechos probados, no atacados en esa cuestión en los recursos se desprende que los autores directos en la ejecución del acto depredatorio, junto con los recurrentes, cometieron el hecho en una entidad bancaria, en horario de apertura al público, y emplearon dos pistolas de fogueo y de bolas, prácticamente iguales a las reales, consiguiendo obtener un importante botín de 48.050 euros. La intimidación ejercida de ese modo no puede considerarse de menor entidad, ni las demás circunstancias del hecho justifican una penalidad atenuada respecto la del tipo básico aplicado, sin perjuicio de la concreta de la individualización de las penas, por lo que debe asimismo desestimarse los recursos sobre este extremo.

Ello aboca al rechazo de los recursos de apelación interpuestos.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 LECrim . procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Se desestiman los recursos de apelacióninterpuestos por las representaciones profesiones de los apelantes, Fulgencio y Matías , frente a la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº408/2014, que se confirma íntegramentesin realizar especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.