Sentencia Penal Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 291/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2016-0004322
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000291/2016- -
Dimana del Juicio Oral - 000061/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Instructor INSTRUCCION Nº 3 DE BENIDORM
ap pa 39/15
Apelante Mateo
Abogado FRANCISCO JAVIER DE MURGA FLORIDO
Procurador CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (C. Gómez)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000414/2016
ILTMOS. SRES.:
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
En la ciudad de Alicante, a Catorce de julio de 2016
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 151, de fecha 13 de abril de 2016 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO
DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000061/2016 , habiendo actuado como parte apelante
Mateo , representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL y dirigido por el Letrado Sr./

a. DE MURGA FLORIDO, FRANCISCO JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (C. Gómez),
representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'Por auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Benidorm de 29-10- 2014 en la causa Diligencias Previas 380/2014 se acordó la prohibición a Mateo de acercarse a menos de 500 metros de su pareja sentimental Candida y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento hasta la resolución de la causa, el cual le fue notificado ese mismo día con expresa advertencia de que el incumplimiento de la referida de prohibición de acercamiento o comunicación sería constitutivo de un delito de quebrantamiento.

Pese a lo anterior, el día 7-4-2015 alrededor de las 20:15 horas, Mateo circulaba en su motocicleta matrícula ....-KPY en compañía de Candida por el Camino El Butano de Benidorm cuando fue sorprendido por una patrulla de la Policía Nacional compuesta por los agentes nº NUM000 , NUM001 y NUM002 .'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Mateo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a 7 meses y 15 días de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Mateo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 14/7/16.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . VICENTE MAGRO SERVET SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento fue detectada su presencia con la persona con la que tenía la orden de alejamiento sosteniendo el recurrente que ella había comparecido en el juzgado para retirarla, lo cual debe ser rechazado porque la orden como cautelar y como pena es indisponible por lo que la víctima no puede por sí misma anularla y tampoco cabe alegar el error de prohibición ni vencible ni invencible. Se conocía que existía la orden y pese a ello se vulnera bajo la alegación de que la habían retirado cuando esto no es posible.

Segundo.- Respecto a la declaración del recurrente respecto a que existía una anulación de la orden por ella, ello debe descartarse porque es sabido por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima haciendo este irrelevante.

El Alto Tribunal ha aclarado la doctrina que sentó en la sentencia que cita el recurrente de fecha 26-11-2005 , ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido: 'Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' Con esta redacción se vienen a resolver todas las dudas que hasta la fecha se han planteado en esta cuestión, dado que los agentes policiales ya saben cómo deben actuar en los casos de reanudación de la convivencia, ya que llegado el caso de que se constate el quebrantamiento de una orden de alejamiento mediante la consulta en los datos que consten en el Registro no será circunstancia exoneratoria de responsabilidad el hecho de que la mujer comunique a los agentes que la convivencia se lleva a cabo de forma voluntaria por ambos, ya que no se podrá analizar el dolo en estos casos, sino el hecho objetivo de que existe una orden de alejamiento, bien se trate de una medida cautelar, bien una pena. En ambos casos se habrá cometido un delito del art. 468 CP y los agentes policiales tendrán la obligación de practicar detención, con lo que se resuelven las múltiples dudas que esta situación estaba planteando en la práctica policial al no saber cómo reaccionar ante supuestos de reanudación voluntaria de la convivencia y si tendrían que atender más al dolo o decisión mutua de reanudarla, pese a que a los agentes les constara que existía una orden en vigor, con lo que se le anula a la víctima la capacidad dispositiva sobre la orden judicial, ya se adopte esta como medida cautelar, ya se haga como pena.

Con respecto a la duración de la medida cautelar como señala el juez en la sentencia esta lo es hasta la sentencia dictada tras el juicio y ello debe conllevar la desestimación de este motivo del recurso también.

Tercero.- Por ello, no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente. Así, para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con las declaraciones policiales. Además, hemos señalado que la orden no es interpretable ni valorable, y no es preciso que haya contacto con la víctima, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido el margen de distancia, como aquí ocurre, ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe, no que tenga, o no, acceso visual con la víctima.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000061/2016, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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