Sentencia Penal Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 18/2.016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 424/15

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00414/2016

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Ilmo/as. Sres.Sras Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 13 de diciembre de 2016

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos de seguida por delito de contra LA SALUD PÚBLICA respecto de Agapito hijo de Domingo y de Purificacion , nacido el NUM000 / 1978 con DNI nº NUM001 natural de Oviedo y vecino de Burgos con domicilio la CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora doña Marta Ruiz Navazo, y defendido por el Letrado don Ángel de la Fuente Fernández ;

Contra Lucas con DNI nº NUM003 natural de Burgos, Hijo de Virgilio y Custodia , nacido el NUM004 /1970 , vecino de Burgos con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , con antecedentes penales y en situación de liberta provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Mª Ángeles Santamaría Blanco y asistido por el Letrado don Fernando Vecino Pradal;

Y contra Balbino , con DNI nº NUM006 , nacido en Tudela( Navarra) el NUM007 /1973, hijo de Florian y Rocío , con domicilio en Burgos CALLE002 nº NUM008 , sin antecedentes penales, en situación de libertada provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Marta Ruiz Navazo, y defendido por el Letrado don Ángel de la Fuente Fernández ;

Han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº424/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos se abrió juicio oral respecto de dichos acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 28 y 29 de noviembre de 2016.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, previsto y sancionado en los artículos 368 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autores a dichos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición a los mismos de las penas a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 11.000 € , con una responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRISIÓN en caso de impago, accesorias correspondientes y pago de las costas procesales.

TERCERO.-Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente la imposición de las penas inferiores en uno o dos grados debido a su drogodependencia, y la aplicación del artículo 376 .2 en el acusado Balbino .

PRIMERO .-Apreciadas en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas en el Plenario, se declara expresamente probado y así se declara :

Que sobre las 12 horas del día 17 de febrero de 2015 el acusado, Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detectado por agentes de la Policía Nacional cuando conducía el vehículo marca SEAT, modelo Ibiza , matrícula .... YDG , por la calle Islas Baleares de Burgos, y resultando que respecto del mismo se habían realizado seguimientos, por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, desde el mes de abril del año precedente, al tener sospechas que podría dedicarse al tráfico de drogas, este día se procedió igualmente a seguirle mediante un vehículo policial camuflado, resultando que se dirigió hasta la empresa Hierros Foro, ubicada en el Camino de Revenga, donde estuvo por corto espacio de tiempo, dirigiéndose posteriormente a un concesionario de vehículos en la CALLE001 y luego hasta la Barriada de la Inmaculada donde estacionó. Que momentos más tarde los agentes policiales vieron como entraba en la calle el vehículo marca Kia, matricula .... XGM , propiedad de Raimunda , y conducido por su hijo , el acusado Agapito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual estacionó el vehículo al lado del ocupado por Balbino ; Agapito se bajó del vehículo portando una bolsa de plástico de mediano tamaño con el anagrama ' Mercadona' y se introdujo en el vehículo ocupado por Balbino , estando en el mismo durante unos minutos , abandonándolo sin la referida bolsa , introduciéndose en el vehículo Kia y abandonando el lugar. Así mismo Balbino también hizo lo propio y por ello los agentes policiales decidieron seguir al mismo, sospechando que en el interior de la bolsa podría encontrarse alguna sustancia de ilícito comercio.

El acusado Balbino , se dirigió hasta la CALLE002 , y allí estacionó su vehículo, donde se encontraba también estacionada la furgoneta marca Renault modelo Kangoo, matrícula .... XB , ocupada por el acusado Lucas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, resultando que Balbino se bajó del vehículo con la referida bolsa y se la entregó al acusado Lucas , el cual reinició la marcha , siendo seguido por los agentes policiales y alertados otros dispositivos , fue dado el alto minutos más tarde a la altura de la calle León del Paseo de Fuentecillas, donde tras abrir el vehículo se comprobó que portaba la referida bolsa sobre el asiento del copiloto, manifestando el propio acusado a los agentes en ese momento que era Speed, por lo que se procedió a su detención, portando también la cantidad de 500 euros producto del tráfico de estupefacientes.

Que el acusado Balbino fue detenido el mismo día portando la cantidad de 900 euros producto del tráfico de estupefacientes.

Que una vez analizado el contenido de la bolsa conteniendo un polvo blanco resultó ser anfetamina, con un peso en seco de 235,31 gramos, una pureza del 20,08%, estando destinada a su distribución a terceras personas, estando de acuerdo los tres acusados, habiendo alcanzado en el mercado un valor de 6.388,66 euros, conforme a la prueba pericial practicada.

SEGUNDO.-Que se solicitaron a la autoridad judicial la realización de entrada y registro en el domicilio de Balbino , en la CALLE002 nº NUM008 de Burgos, donde convivía con su pareja, Mariana , resultando que en el mismo se encontraron los siguientes efectos y dinero: un envoltorio conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser MDMA con un peso de 13,74 gramos, una pureza de 46,22%, con un valor de 615,55 euros; una balanza marca Kasta, un rollo de alambre, una bolsa con recortes, varios teléfonos móviles y tarjetas telefónicas de prepago, entregando voluntariamente 2,54 gramos de hachís.

Así mismo en varios paquetes y en el interior de una caja fuerte se encontró la cantidad de 32.500 euros, sin resultar acreditada que su procedencia fuese fruto del tráfico de drogas.

Que igualmente se practicó entrada y registro en el domicilio de Agapito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM008 NUM009 de Burgos, donde se intervino una balanza y anotaciones sin constar la finalidad de las mismas.

TERCERO.-Que previa toma de muestras de cabello y análisis posterior realizada a cada uno de los acusados se comprobó que Agapito había consumido anfetaminas en los 3 o 4 meses anteriores a los hechos;

Balbino durante los 6 o 7 meses previos había consumido reiteradamente cocaína y anfetaminas, habiéndose sometido a tratamiento de deshabituación con posterioridad en el Centro de la Cruz Roja de Burgos, donde le dieron el alta en fecha 9 de septiembre de 2016, al considerar concluido el tratamiento pautado.

Que en Lucas se apreció un consumo reiterado de cocaína y cannabis, habiendo estado en su día sometido a tratamiento de deshabituación en la Cruz Roja de Burgos, habiendo solicitado el alta voluntaria en octubre del 2013 y nuevo reingreso en octubre de 2015, (después de los hechos) continuando en la actualidad con el tratamiento.

Que la condición de drogodependientes de los acusados afectaba levemente a sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.-De dicho delito resultan criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal los acusados, Agapito , Lucas y Balbino .

TERCERO.-Las listas anejas al Convenio Único de las Naciones Unidad de 1961 y las insertas en el Convenio de Viena de 1971 se limitan a enumerar las sustancias que deben ser consideradas, respectivamente, como estupefacientes y psicotrópicos, pero sin jerarquizarlas en orden a su mayor o menor incidencia en la salud humana; la Jurisprudencia en la necesidad de dar contenido al concepto indeterminado del artículo 368 del Código penal , ha intentado precisar la ambigua categoría de 'sustancias o productos que causan grave daño a la salud' con sujeción a criterios objetivos que, esencialmente, han sido la dependencia del consumidor, la progresiva exigencia de mayores dosis -tolerancia-, y la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento y a graves afectaciones psíquicas o neurosicológicas.

La aplicación de estos criterios obligan a incluir a las anfetaminas entre las sustancias que causan grave daño a la salud porque desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continua o periódica aunque sin la aparición de un síndrome de abstinencia tan caracterizado como el de los opiáceos, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto, y el uso habitual o crónico de estos fármacos las anfetaminas forman un bloque farmacológico en el que se agrupan sustancias químicamente afines con propiedades y efectos comunes aunque de desigual intensidad produce, por su acción estimulante del sistema nervioso central, labilidad emocional, irritabilidad proclive a reacciones violentas, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide -la llamada psicosis anfetamínica-. Se trata, en definitiva, de drogas de abuso que generan adicción, tolerancia y alteraciones en el área de la conducta, con posibles secuelas de importante trascendencia psicológica y psíquica, lo que justifica su inclusión -a efectos penales- entre las drogas que causan grave daño a la salud.

Igualmente el MDMA, conocida como éxtasis, esta considerada como sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra inscrita en la lista I de la convención Única sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1966, y así se considera por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ( S.T.S 6 de Marzo de 2000 ; 29 de Marzo 2000 ) entre otras.

CUARTO.-En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 del Código Penal , es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

La mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

Entender racionalmente como suficientes, basta a los efectos de destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado de un delito, art. 24.2 de la Constitución . Y en el caso no se trata de un solo indicio aislado, sino de varios que absolutamente acreditados, muestran una concatenación y relación entre ellos, de forma que, en deducción lógica, conducen (como se ha declarado reiteradamente por el TC y TS) a una conclusión evidente respecto de la comisión del delito contra la salud pública debe pues concluirse que la sustancia aprehendida, estaba predestinada a la venta o tráfico.

Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

La tenencia de estupefacientes preordenada al tráfico (siendo irrelevante a efectos penales el consumo) así como toda acción que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de esas sustancias, entre las que, naturalmente, está incluida la posesión de la sustancia cocaína con estos fines como ocurría en este caso, hecho éste que integra la conducta de favorecer el consumo ilegal de drogas que causan grave daño a la salud como se contempla en el art. 368 del Código Penal , que es un delito o de consumación anticipada, en que basta que el tráfico sea potencial, como tiene declarado la Jurisprudencia del TS, SS 19 Feb. 1998 y 20 Abr. 1998 .

QUINTO.-En el presente supuesto la cantidad aprehendida , a Lucas tenía un peso en gramos de 754,87 gramos, si bien en seco se redujo a 235,31 gramos, con una pureza del 20,08% , la cual podría haber alcanzado en el mercado el precio de 6.388,66 euros, ( que resulta más favorable para los acusado que el precio por dosis) y de las pruebas practicadas concurren determinadas circunstancias de las que se puede colegir su destino de tráfico, tales como la transmisión previa del acusado Agapito a Balbino , y de este a Lucas , la existencia de balanzas en los domicilios de ambos, conforme al resultado de los registros practicados, y la tenencia por Balbino de recortes de bolsas, y alambres, normalmente utilizadas para la confección de dosis y su posterior venta, portando 500 € Lucas y 900 € Balbino , en el momento que fueron detenidos.

Si bien los acusados son todos ellos consumidores de anfetaminas y otras sustancias, la cantidad aprehendida supera con creces el acopio normal. Si bien la cantidad de MDMA que el acusado Balbino , guardaba en su domicilio pudiera estar destinada a su propio consumo, debido a su condición de adicto a dicha sustancia , no siendo la cantidad intervenida superior a lo que podría constituir un acopio normal para un consumidor.

Del testimonio, seguro , contundente y sin fisuras, prestado en el Plenario por los agentes policiales que realizaron los seguimientos e intervinieron en la aprehensión de la droga y registros en los domicilios de dos de los acusados, no habiéndose realizado en el de Lucas por residir con sus padres, (por lo cual no fue considerado oportuno por el Jefe de la brigada de estupefacientes,) llegamos a las conclusiones expuestas en elfactumde la presente, al entender que las pruebas han sido suficientes para llegar a una conclusión lógica y segura sobre los hechos.

Así el agente de la Policía Nacional nº NUM010 vio como el acusado Agapito , que había llegado a la Barriada de la Inmaculada, conduciendo el vehículo Kia .... XGM propiedad de su madre,( Raimunda ) tal y como consta en la prueba documental , estacionó al lado del vehículo ocupado por el acusado Balbino , el cual había sido sometido a seguimiento hasta dicho lugar, participando también el agente policial nº NUM011 , resultando que Agapito bajó de su vehículo portando una bolsa con el anagrama ' Mercadona' y se introdujo en el ocupado por Balbino , bajando minutos después sin observarse que portase la misma. Dicha acción fue vista por el agente de la Policía Nacional nº NUM010 y no por el nº NUM011 , no obstante tras la comunicación entre los citados policías decidieron seguir a Balbino al sospechar que el contenido de la bolsa pudiera ser droga.

Que con anterioridad el teléfono de Agapito , nº NUM012 , de la Cia. Vodafone, fue detectado , tal y como consta en el folio nº 409, sobre las 12,34 horas en una 'celda' próxima al Camino de Revenga, lugar donde se encuentra Hierros Foro, donde había estado Balbino , y posteriormente sobre las 12,45 a 12, 49 horas en las proximidades de la calle Eladio Perlado, ubicada dentro de la zona de la Barriada de la Inmaculada.

Ambos acusados han manifestado que no se conocen, Balbino en la fase de instrucción manifiesta que de vista, coincidiendo en que el día de los hechos no estuvieron juntos, ni en Hierros Foro, ni en la Barriada de la Inmaculada, sin embargo de las referidas pruebas se desprende lo contrario.

Que una vez realizada la entrega de la referida bolsa de 'Mercadona' el vehículo conducido por Balbino fue seguido por las fuerzas policiales, el agente nº NUM011 hasta la CALLE002 , dando aviso al resto del equipo , y una vez que llegó a la misma observó la presencia de una furgoneta Renault Kangoo, matricula .... XB , viendo como Balbino bajó de su vehículo portando la referida bolsa y le hizo entrega de la misma a uno de los ocupantes, el cual reinició la marcha, resultando que se trataba de Custodia , el cual fue seguido y alertado el resto de las fuerzas policiales, siendo detenido minutos más tarde conduciendo dicho vehículo por el agente nº NUM013 , el cual también depuso en el Plenario, refiriendo que el acusado tras el registro del vehículo, encontrando la bolsa sobre el asiento del copiloto le manifestó que era speed.

Por todo ello entendemos destruida la presunción de inocencia, y de las pruebas practicadas se llega a la conclusión segura de que los acusados puestos de acuerdo se realizaron varios intercambios de la bolsa conteniendo anfetamina, con la finalidad de destinarla al tráfico a terceros.

SEXTO.-Respecto de la cantidad de 32.500 euros intervenida a Balbino en el registro de su domicilio entendemos que no ha resultado acreditada su procedencia del tráfico de drogas, puesto que las testificales practicadas han puesto de manifiesto que en su día regentó diversos establecimientos de hostelería, cafetería Yerterday, La Leyenda, Pub Chamán , cafetería Reno, habiendo traspasado los mismos y cobrando por ello el importe en metálico, resultando así mismo que el acusado se dedica a la compraventa de vehículos de segunda mano, y todas las actividades resultan opacas a la Agencia Tributaria, alegando que lo guarda en su domicilio por tener deudas con la Tesorería de la Seguridad Social.

Por ello no procederá le comiso de dicha cantidad , sin embargo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria se pondrá en conocimiento de la Agencia Tributaria, una vez alcance firmeza la presente, a los efectos legalmente previstos( Los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales.)

SÉPTIMO.-por lo que respecta a la posible atenuación de las penas en atención a la condición de adictos a la sustancia intervenida de los acusados, debemos analizar en primer lugar la petición de aplicación del artículo 376. 2 del Código Penal realizada en el acto de la vista por la Defensa de Balbino , previa aportación de un informe del Centro de la Cruz Roja de Burgos, precepto que prevé la degradación en uno o dos grados cuando el autor es drogodependiente en el momento de la comisión y acreditaque ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

En este sentido debemos hacer referencia a la STS 23 mayo 2013 que señala como requisitos exigidos por el precepto:que no se trate de cantidad de notoria importancia y que el beneficiario fuese drogodependiente al cometer los hechos. Tal condición está recogida en el factum . Ha servido para fundar una atenuante analógica.

La petición se formuló en la instancia en el trámite de calificación definitiva: se invocó como alternativa a la atenuante cualificada de drogadicción. Lo referido a la drogadicción se canalizaba principalmente a través de la solicitud de una atenuante muy cualificada,que la Sala ha reconducido correctamente al num. 7 del art. 21 CP . De manera subsidiaria se citó el art. 376.2. Aunque para repeler el argumento la Audiencia ha centrado su discurso equivocadamente en el art. 376.1 CP , es inviable la petición.

Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica aparece, como destaca el Ministerio Público, uno de los requisitos esenciales para hacerse acreedor de tan relevante beneficio penológico: que haya finalizado con éxito el tratamiento. Tan solo se indica que comenzó en mayo de 2009. No se añade nada más, porque ninguna base existe en los autos. El informe obrante al folio 79 al que se refiere el Fiscal se limita a verificar que al condenado ' se le pautaron controles toxicológicos' y que ' desde diciembre de 2011 no ha repetido'. Coinciden tales datos con el informe aportado por la defensa en el acto del juicio oral. Se habla de asistencia y controles con motivo de su drogodependencia. Pero la fecha del documento es 4 de noviembre de 2011....

Si el tratamiento comenzó dos años antes de los hechos -mayo de 2009-, y en la fecha en que sucedieron se mantenía un grado de dependencia suficientemente alto como para haber determinado la aplicación de una atenuante, hay que suponer demasiado (y el art. 376 exige acreditación y no conjeturas)para afirmar que el tratamiento ha finalizado con éxito,éxito que desde luego no había llegado en octubre de 2011. Deducir como hace la defensa de esa ausencia de nuevos controles el triunfo del tratamiento, justo dos meses después de los hechos, es una conclusión si no ilógica, sí al menos ilusoria y bienintencionada. Eso no implica que el tratamiento haya acabado felizmente. Puede significar muchas cosas y entre otras, como apunta el Fiscal, una que lamentablemente es muy frecuente: que se haya abandonado voluntariamente.

El simple sometimiento a tratamiento no puede constituir por sí mismo una atenuante, sino un elemento a valorar, en su caso, a través del art. 66 CP . Y, desde luego, resultaría un fraude someterse a tratamiento para'prefabricar' una atenuación por hechos que se realizan posteriormente.

En el presente supuesto por la Defensa se presentó el acto de la vista un documento, el cual no fue ratificado por su emisor, ni se tuvo la oportunidad de realizar prueba pericial al respecto, y en concreto sobre el éxito del tratamiento, puesto que en el documento solamente consta que finalizó el tratamiento pautado, al tiempo que se realizan una serie de recomendaciones para el futuro, desconociéndose si el acusado ha abandonado definitivamente el consumo de drogas, por lo cual no puede afirmarse que el tratamiento haya finalizado con éxito.

En consecuencia entendemos que no concurren los presupuestos fácticos para aplicar el mencionado precepto, si bien cabe la aplicación de la atenuación analógica prevista en el artículo 21.7ª en relación con la 2ª del Código Penal , tanto respecto del acusado Balbino como del resto.

OCTAVO.-Al hilo de la pertinencia de atenuar la responsabilidad criminal de los acusados, en atención a su condición de consumidores de las sustancia intervenida, lo cual ha resultado probado pericialmente mediante la analítica de cabello, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Las recientes sentencias del T.S. nº 1238/2009 de 11.12 y 1126/2009 de 19.11 , ponen de manifiesto que según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM014 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal las sentencias del TS.16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicciónpueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como meraatenuantede la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propiaatenuantededrogadicción, o comoatenuanteanalógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4)Requisito normativo,o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente comoatenuantede la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones deatenuantesmuy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la Doctrina ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que ladrogadicciónproduce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que lacircunstanciaque comoatenuantedescribe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referidaatenuantees aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectivacircunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de laatenuanteanalógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En el presente supuesto entendemos que habiendo resultado probada la condición de consumidores de los acusados, y por ello la afectación leve que ello implica sobre sus facultades intelectivas y volitivas, se considera procedente la aplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7ª en relación con la 2ª del Código Penal ,lo que implica la imposición de la pena en su mínimo legal, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y una MULTA DE SIETE MIL EUROS, a cada uno de los acusados, con un arresto sustitutorio de DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago, así como la pérdida del dinero intervenido a los acusados Lucas y Balbino , que portaban en el momento de la detención, teléfonos móviles y balanzas, así como la destrucción de la totalidad de la droga intervenida.

NOVENO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y por ello se condena a los acusados al pago de proporcional de las mismas.

Vistos los artículos citados, concordantes y Jurisprudencia aplicable ,

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Agapito , Lucas y Balbino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la SALUD PÚBLICA, anteriormente definido , concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de drogadicción, a las penas deTRES AÑOS DE PRISIÓN, y unaMULTA DE SIETE MIL EUROS,a cada uno de los acusados, con un arresto sustitutorio deDOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTADen caso de impago, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida del dinero intervenido a los acusados Lucas ( 500 €) y Balbino ,( 900 €) que portaban en el momento de la detención, teléfonos móviles y balanzas, procediendo la destrucción de la totalidad de la droga intervenida en fase de ejecución de sentencia.

De las penas de prisión se descontará el periodo de prisión provisional.

Alcanzada firmeza la presente resolución póngase en conocimiento de la AGENCIA TRIBUTARIA, conforme a lo dispuesto en el artículo el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria y a los efectos legalmente previstos, la cantidad de 32.500 euros intervenida en el domicilio de Balbino .

Se imponen a los acusados, proporcionalmente ,las costas procesales causadas

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.