Sentencia Penal Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 780/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0107911

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 780/2016 MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 252/2015

Apelante: Ascension

Procurador D. /Dña. CORAL DEL CASTILLO-OLIVARES BARJACOBA

Letrado D. /Dña. JOSE LUIS RINCON MAROTO

Apelado: Francisco y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

Letrado D. /Dña. MARIA DEL PILAR IGUALADOR PASCUAL

SENTENCIA nº 414/2016

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 2 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 780/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 252/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante Dª Ascension y partes apeladas D. Francisco y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, no consta que sobre las 14 horas del día 26 de octubre de 2014 se encontrara en la terraza del bar 'Olé Tú', sito en la calle Monforte de Lemos esquina con la calle La Bañeza de Madrid.

En la fecha de los hechos el acusado estaba cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme del Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid de fecha 27 de junio de 2014 , que le condenó entre otras, a la pena de prohibición de acercarse a menos de quinientos metros del domicilio de Dña. Ascension durante seis meses, sito en esa fecha en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa D. Francisco del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal por el que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ascension , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se condenase al acusado por el delito objeto de acusación.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal y la defensa impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 17 de mayo de 2016.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 25 de mayo, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 30 de mayo sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita la revocación de la sentencia impugnada con fundamento procesal en el art. 790.2 CP por error en la valoración de la prueba.

En síntesis, la sentencia considera erróneamente apreciada la testifical de la víctima, pues en contra de lo afirmado por el Juzgador a quo, prestó un testimonio creíble, verosímil y persistente, en el que únicamente omitió que el testigo de cargo era conocido suyo, según se nos dice por temor a que en ese caso la prueba no se considerase válida. Pero que el resto de reflexiones del juzgador o no se corresponden con lo manifestado por la testigo o no responden a una valoración adecuada del testimonio.

La sentencia, en efecto, confrontada a las versiones contradictorias de denunciante y acusado, ante las fallas que advierte en el testimonio de la víctima y la ausencia de corroboración objetiva del testimonio, opta por dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37. Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a

efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la

Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha

vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'

TERCERO.-Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Además esta posibilidad entraña graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco que el medio de grabación hace que el Tribunal haya podido examinar ya el contenido esencial de las declaraciones de los testigos y partes, que habrían de reproducirse de nuevo para permitir la inmediación.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' (El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena, 'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.

CUARTO.-Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio sino la posibilidad de articular una causa de nulidad:

' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que:

' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones:

1º. Aunque la apelante pide la 'anulación' de la sentencia, lo que interesa es la revocación del fallo para el dictado de una nueva sentencia que condene al apelante; en rigor se está solicitando la revocación de la resolución apelada y el dictado en esta instancia de una sentencia condenatoria, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 792.2, párrafo primero, LECrim . El art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ , veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre el alcance del valor de la declaración del testimonio de la perjudicada.

Y en modo alguno puede estimarse erróneo o arbitrario el criterio del Juez a quo. Se encontró no solo frente a versiones contradictorias, sino ante una patente animadversión mutua anterior a los hechos denunciados. Y con independencia de si es razonable o no la conducta de la acusada en los términos que describe la sentencia, al no procurarse una prueba del hecho con el aparato con el que distinguió al acusado, lo cierto es que no hubo ninguna corroboración del testimonio más allá de la declaración de la víctima. No lo fue la del testigo de cargo, pues admitió que no pudo reconocer al acusado, sino únicamente a una persona que se marchaba del lugar, sin poder asegurar que fuera él. Este testigo solo aporta que la denunciante le manifestaba que esa persona era Francisco , lo que afecta a la persistencia en la incriminación, pero no así a la corroboración del testimonio, pues se trata de un testigo que ratifica lo que desde el primer momento decía la denunciante. Y otro testigo admitió que no lo fue de los hechos, sino que únicamente narró lo que le contó el encargado en ese momento, lo que supone un testimonio de referencia inválido para fundar una prueba de cargo.

Finalmente, el juzgador a quo ha ponderado que el testigo de cargo -que finalmente no lo fue- tenía relación con la denunciante, y sin embargo ésta lo ocultó al tribunal, haciendo creer que era una persona que espontáneamente se había ofrecido a dar testimonio de lo sucedido. El recurso afirma que la apelante actuó a sí por un temor a que de otro modo el testimonio sea inválido. Puede ser, pero ha de convenir la apelante que esa mendacidad debilita hasta tal punto el testimonio que deja de reunir los elementos esenciales para constituirse como prueba de cargo de los hechos.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO-.Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Ascension contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, de fecha 29 de febrero de 2016 , en el procedimiento abreviado nº 252/2015; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.