Sentencia Penal Nº 414/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 47/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 414 / 2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Juzgado de Instrucción nº 4 de Alemería
Diligencias Previas nº 4175/09
Procedimiento Abreviado 72/2014
Rollo de Sala nº 47/2016
En la ciudad de Almería, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería,
seguida por delito de apropiación indebida.
Son acusados:
D. Víctor , provisto de DNI NUM000 , natural de Caniles (Granada) y vecino de Almería, nacido el
día NUM001 de 1980, hijo de Sabino y Bibiana , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en
libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Dolores López Campra y defendido por el
Letrado D. Abelardo Campra Leseduarte.
Dª Carla , provista de DNI NUM002 , natural de Cádiz, nacida el día NUM003 de 1977, hija de Vicente
y Crescencia , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa, representada
por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendido por el Letrado D. Federico Soria Fortes.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las respectivas defensas, que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el pasado día 30 con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 y 7 y 74, del C.P . ( regulación anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio).

Reputó autores del mismo a los acusados D. Víctor y Dª Carla .

Estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada, conforme a escrito presentado a continuación del juicio oral subsanando omisión en la calificación.

Solicitó se impusieran a cada uno de los acusados las penas de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5 meses a 4 euros diarios con aplicación del art. 53 para el caso de impago, así como la imposición de costas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal manifestó no oponerse a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en caso de condena.



CUARTO.- La defensa del acusado D. Víctor , en sus conclusiones definitivas, se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- La defensa de la acusada Dª Carla , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Durante los años 2008 y 2009, el acusado D. Víctor era director de la sucursal del Banco Santander Central Hispano sita en la calle Benizalón de Almería; en dicha oficina bancaria mantenía abiertas dos cuentas la entidad 'Obras y Reformas Filea, S.L.U.', en concreto una cuenta póliza de crédito y una cuenta corriente de empresa con numeraciones respectivas NUM004 y NUM005 .

A lo largo de las referidas anualidades, el acusado fue tomando e incorporando a su patrimonio numerosas cantidades de dinero procedentes de dichas cuentas mediante diversas operaciones tales como disposiciones de efectivo, reducción en el importe del ingreso de cheques, cobros de efectos impagados, transferencias y regularizaciones de incidencias, hasta sumar un total de 459.439,09 euros. La representación de 'Obras y Reformas Filea, S.L.U.' ha renunciado al inicio del juicio oral a las acciones civiles y penales y a todo resarcimiento a través de este proceso.

En la misma época era subdirectora de la sucursal la acusada Dª Carla . No consta que la misma tuviera participación alguna en la realización de las referidas operaciones bancarias ni que colaborara en las mismas o se beneficiara de ellas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.6ª del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, todo ello en relación con el art. 74 del mismo texto legal .

1. La realidad de los hechos ha sido acreditada tanto por el resultado de la auditoría interna realizada por la entidad bancaria, obrante a los folios 733 y ss., como por la pericia llevada a cabo que obra documentada a los folios 621 y ss., habiendo sido además admitida y reconocida su realidad y exactitud sin reservas tanto por el acusado D. Víctor como por su defensa.

2. El delito de apropiación indebida viene integrado por la concurrencia de los siguientes factores: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un perjuicio patrimonial para terceros y d) un ánimo de lucro, genéricamente presente en las infracciones contra la propiedad ajena y enlazado en este caso con el animus rem sibi habendi , es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas). En palabras de la S. 18 de febrero de 2005: ' La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida '.

Ello es claramente aplicable al presente supuesto, donde el agente tiene bajo su alcance y control los depósitos dinerarios en función de la posición que ostenta aquél como director de la oficina y, mediante sucesivos actos ilícitos, va incorporando a su patrimonio cantidades procedentes de los mismos, con un evidente ánimo de lucro racionalmente deducible de la propia dinámica comisiva y con el consiguiente perjuicio para el titular de dichos depósitos. A su vez, este aprovechamiento de su posición en sucesivas y similares ocasiones para la perpetración de los apoderamientos lleva a aplicar la continuidad delictiva regulada en el art. 74.

2. Concurre la circunstancia agravatoria específica referente a la especial gravedad por razón de la cuantía 6ª del art. 250.1 del Código Penal , ello a la vista de muy considerable montante de lo defraudado, casi diez veces superior a la suma de 50.000 euros que como base de esta agravación sería introducida en nuestra legislación con posterioridad a los hechos enjuiciados.

3. No se estima aplicable la agravación prevista en el art. 250.1.7ª (redacción antes indicada anterior a la Ley Orgánica 5/2010) en ninguna de las dos modalidades que dicha norma contempla.

En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, carece de correspondencia alguna con los hechos enjuiciados.

Y respecto del abuso de las relaciones personales entre víctima y agente, indica el Tribunal Supremo que, en los delitos de apropiación indebida, dicha circunstancia agravatoria está ' reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos ' (S.

7 de julio de 2009). En el presente caso, de los hechos no se desprende ni siquiera una relación especial de confianza entre defraudador y perjudicado, de modo que esta agravación no debe ser incluida.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor el acusado D. Víctor conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlo perpetrado de modo directo y personal, tal y como acredita la prueba ya analizada y como reconoce íntegramente él mismo y admite igualmente su defensa.

Por el contrario, no se aprecia que exista prueba de cargo para atribuir participación alguna en el delito a la coacusada Dª Carla . Tal responsabilidad no aparece ni siquiera latente ni en el informe pericial antes referenciado ni tampoco en la auditoría que se practicó por la propia entidad bancaria, la cual solamente apreció en ella falta del suficiente control de riesgos, lo cual queda desde luego fuera del ámbito penal, siendo además de destacar que la propia entidad la mantuvo en su puesto; a todo ello ha de añadirse la declaración prestada por el acusado D. Víctor en el acto del juicio, indicativa de que las ilícitas operaciones fueron llevadas a cabo exclusivamente por él sin intervención alguna de la acusada. Por tanto, debe ser dictada a favor de la misma sentencia absolutoria.



TERCERO.- En la comisión del delito es de apreciar la concurrencia de la circuntancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , al ser propuesta por el Ministerio Fiscal como única parte acusadora. En base al efecto aminorativo de la pena regulado en el art. 66.1.2ª del Código Penal , se estima adecuada y no excesiva la punición interesada por el Ministerio Fiscal y asumida por la defensa.

Con arreglo a lo previsto en el art. 82.1 del Código Penal y al no oponerse el Ministerio Fiscal, debe ser concedida a través de la presente resolución la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de 3 años, a la vista de que concurren los requisitos previstos en el art. 80.2 del Código.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el responsable del delito debe ser condenado al pago de las costas procesales correspondientes, debiendo ser declaradas de oficio las relativas a la acusada absuelta.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Víctor , como autor de un delito continuado de apropiación indebida en cuantía de especial gravedad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de cuatro euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se le concede la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de tres años.

Y debemos absolver y absolvemos a la acusada Dª Carla del mismo delito de apropiación indebida que se le imputa; se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hayan acordado frente a la misma y se declara de oficio la mitad restante de las costas.

En cuanto a la solvencia o insolvencia del acusado, estese a la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.