Sentencia Penal Nº 414/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 90/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00414/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0417267
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Florencio
Procurador/a: D/Dª ANA GALIANO QUETGLAS
Abogado/a: D/Dª OSCAR ANDRADA BAÑOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rollo Apelación nº 90/2017
Procedimiento Abreviado nº 129/15.
Penal Cuatro de Murcia
Ilmos Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera (Pon)
Magistradas
SENTENCIA nº 414/2017
En la Ciudad de Murcia, a 3 de octubre de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 87/16 por
un delito de abandono de familia por impago de pensión contra Florencio , representado por la Procuradora
señora Gómez Morales y asistido del Letrado señor Andrada Baños, y como apelado el Ministerio Fiscal
representado por el Ilmo. Sr. Campos Sánchez.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 90/17, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2.017 , estableciendo como hechos probados los siguientes: ' UNICO.- Resulta probado y así se declara que en virtud de sentencia 65/06 de fecha 26 de enero de 2.006 , dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 2.273/05 del Juzgado de 1 a Instancia nº 3 de Murcia, el acusado Florencio , nacido el día NUM000 de 1.972, con DNI número NUM001 , y sin antecedentes penales, venía obligado a abonar a la que fue su cónyuge, Doña Sofía , en concepto de pensión por alimentos, la cantidad de 240,40 € mensuales a favor del hijo menor común habido en el matrimonio, Jose Luis , nacido en el año 2001, siendo así, que pese a contar el acusado con medios bastantes para hacerlo, desde el 1 de septiembre de 2.006 hasta la fecha del juicio el acusado dejó de pagar las pensiones a que venía obligado'.



SEGUNDO. Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Florencio como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que abone a Sofía , la cantidad de 19.152 euros, adeudada hasta la fecha del juicio, con imposición de las costas causadas en esta instancia'.



TERCERO. Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Florencio al que se opuso el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso la defensa del condenado por error en la valoración de la prueba acerca de la capacidad económica de su defendido condenado por delito de impago de pensiones, afirmando que la valoración probatoria efectuada por el Juez Penal en el hecho probado primero de la sentencia, carece de apoyo en el conjunto probatorio practicado en el juicio oral, que acredita que el acusado ha realizado pagos parciales de la pensión de alimentos, no pudiendo hacerlos en su totalidad dada la precariedad de su situación económica.

Que la única prueba en relación con el impago de pensiones es la declaración de la perjudicada y ésta adolece de contradicciones entre lo declarado en sede policial con lo declarado en sede judicial, desconociendo por tanto ésta con exactitud las cantidades que el acusado le ha entregado a lo largo de estos años, siendo más fácil para aquella declarar que nunca le ha abonado nada, encontrándonos ante un supuesto de cumplimiento parcial de las prestaciones económicas que han sido atendidas por el acusado de manera periódica y a medida que ha ido generando ingresos.

Que la defensa aportó al acto previo de la vista la documental probatoria de la precaria situación económica del acusado teniendo que emigrar a Alemania para intentar encontrar empleo.

Que además y en relación a su trabajo como asalariado en la frutería, la testifical practicada en el acto del juicio oral acredita que no percibía salario alguno por dicho trabajo, sino que a cambio de su colaboración en el negocio se le prestaba habitación, comida y alta en la Seguridad Social.

Que de la vida laboral aportada no constan otros empleos por periodos largos, resultando acreditada la falta de capacidad y la insolvencia económica del acusado ante la imposibilidad inevitable de no poder hacer frente a la totalidad del pago, habiendo realizado pagos parciales, encontrándonos en un supuesto de pago parcial del pago de la pensión, por lo que no se da uno de los elementos del tipo previsto en el artículo 227 del Código Penal .



SEGUNDO. Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.



TERCERO. El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic.

1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».



CUARTO. El recurso de apelación debe ser desestimado.

En el presente caso el recurrente no discute la existencia de dos de los elementos esenciales del delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , respecto de los que por cierto existe plena prueba. Esto es, por un lado la existencia de la resolución judicial firme de fecha 26 de enero de 2006, sentencia 65/06 dictada en el procedimiento Divorcio de Mutuo Acuerdo número 2.273/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia que condena al acusado a pagar una pensión de 240,40 euros mensuales a favor del hijo menor, y por otro, es un hecho reconocido que no se ha pagado las totales cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos, en este sentido se pronunció el Letrado de la defensa en fase de informe, y en el escrito de recurso. El acusado no compareció al acto del juicio, celebrándose en ausencia.

Es por ello que lo que fundamentalmente discute la parte es el dolo o voluntad de incumplir, puesto que se estima concurrió causa justificada que imposibilitó el cumplimiento durante todos los meses y de forma total del pago de la cuantía íntegra establecida por la resolución judicial firme que imponía su abono.

Sobre este particular, la carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha decidido previamente en el proceso civil en que se dictó la sentencia que estableció la pensión, en este caso, la sentencia citada anteriormente.

Por eso la jurisprudencia referida (ST del TS de 13 de febrero de 2001 nº 185/2001 ) señala que ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medidos bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.' 'Ahora bien, constando la conducta omisiva, la inexistencia de circunstancias de insolvencia que afecten a la voluntariedad de la acción, no exigen que la acusación pruebe la exacta situación financiera del acusado y su disposición de medios. Y es que la fuente de dicha prueba obra en poder del acusado, quien es el que conoce y dispone de todos los medios a su alcance para justificar, en su caso, su conducta omisiva de pago en una situación económica.' El juez a quo en el Fundamento Jurídico Primero, párrafo segundo, detalla los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para concluir que no ha resultado acreditada la imposibilidad del acusado de atender a sus obligaciones por carencia de recursos económicos para ello.

Indica el apelante que el juez a quo yerra en este fundamento y alcanza un resultado contradictorio con la prueba practicada. Pues bien, debe indicar esta Sala que la valoración probatoria realizada por la juez a quo es plenamente compartida por esta Sala, a salvo de terminadas precisiones que no tienen trascendencia alguna por cuanto no implican una modificación en los hechos probados de la sentencia ni acarrea consecuencia alguna desfavorable para el acusado.

En el Fundamento Jurídico Primero se hace constar que, ' Quedó acreditado igualmente con la documental obrante en las actuaciones y la aportada por la perjudicada en el acto del plenario, así como por las manifestaciones de los que han declarado en la vista, que el acusado no ha satisfecho cantidad alguna desde el mes de septiembre de 2.006', lo que no es del todo así, por cuanto según la documental obrante en la causa, extractos bancarios que abarcan hasta el 31 de diciembre de 2.009, folios 26 y 27, de lo declarado en fase de instrucción por la denunciante, y en el juicio oral, resulta que el acusado con posterioridad al mes de septiembre de 2.006, realizó pagos parciales los meses de enero, julio y septiembre de 2.007, en el año 2.014, 150 euros ' en mano', para atender el pago de una academia en mano los meses de febrero, marzo y abril, 50 euros en el mes de julio, y 80 € en el mes de julio de 2.015, todo esto según lo que reconoce la propia denunciante tanto en fase de instrucción como en el juicio oral ya que no existe justificación documental a excepción del último ingreso de 80 euros del que consta justificante aportado por el investigado en fase de instrucción en el folio 64 de la causa. Pero la existencia de dichos pagos parciales que son además los destacados por el apelante en su escrito de recurso, no contradicen lo declarado por la juez de instancia en los hechos probados que es lo que debe atenderse, y en estos recoge que, ' pese a contar el acusado con medios bastantes para hacerlo, desde el 1 de septiembre de 2.006 hasta la fecha del juicio el acusado dejó de pagar las pensiones a que venía obligado', y ciertamente es así, totalmente o parcialmente en las menos ocasiones, atendido lo expuesto mas arriba, ya que en los años 2008 a 2013, el acusado no efectuó pago alguno.

Afirma el apelante que en contra de lo valorado por la juez a quo del informe de vida laboral se desprende que no constan, a parte del empleo en la frutería, empleos largos donde su capacidad económica se haya reestablecido.

Del examen del informe de vida laboral en el que entre otros se apoya la juez para concluir que pese a tener capacidad para ello, el acusado desatendió voluntariamente su obligación de pago de alimentos, folios 65 y siguientes, se puede concluir que el 11 de octubre de 2014 causó alta figurando como empleador Gabriel , con fecha de baja por despido por causas objetivas el día 27 de agosto de 2.015, folio 235 de la causa, con una base de cotización de entre 351,12 euros y 497,40 €, así como que con posterioridad al mes de septiembre de 2.006, ha estado de alta en diversos periodos temporales, y recibido la prestación por desempleo en diversos periodos de tiempo, desconociéndose las cantidades que percibía como salario, ni el importe del subsidio por desempleo recibido, más allá de lo manifestado por el recurrente en su escrito de recurso, sin que pese a ello cumpliese la obligación que por sentencia judicial tenía establecida, ni tan siquiera de forma parcial.

Por lo demás, consta igualmente, lo que se dice es un contrato de trabajo aportado por la defensa del acusado en Alemania, destinado a desenvolverse entre el día 2 de noviembre de 2.016, y el 30 de abril de 2.017, y nóminas de la retribución percibida, todos ellos en idioma extranjero y sin traducción, por lo que esta Sala no puede contrastar ni analizar con garantías su contenido, mas y dando por bueno su contenido conforme a la versión mantenida por el apelante, acreditan que aunque la retribución percibida haya sido de escasa cuantía, nóminas de al parecer 425,61 € mensuales, durante dicho periodo de tiempo no ha efectuado ingresos al menos acordes con su capacidad para satisfacer la pensión de alimentos, anteponiendo sus necesidades propias a las del hijo menor de edad.

Para finalizar indicar que el acusado ha tenido otra hija en el mes de octubre de 2.014, tal y como se desprende de la copia parcial de la solicitud de prestación contributiva y volante de empadronamiento aportado, folios 236 y 237, sin que haya alegado y justificado que el nacimiento de nuevos hijos haya sido causa suficiente para modificar las pensiones establecidas a favor de hijos de una anterior relación que además no se ha solicitado, tal y como igualmente y de forma acertada apunta la juez a quo.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.



QUINTO. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en el procedimiento Abreviado nº 87/16, Rollo de Apelación nº 90/17 y CONFIRMAR dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.