Sentencia Penal Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 508/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00414/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0000293
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000508 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Pedro
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª OLGA RUIZ HERNANDEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 414/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 151/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ESTAFA, siendo apelante en esta instancia Pedro , representado
por el/a Procurador/a D/ª. CONCEPCIÓN VICENTE MARTÍNEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª OLGA

RUIZ HERNÁNDEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. JOSÉ
BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete en fecha 10 de abril de 2018, cuyos hechos probados dicen: ' Único.- Se considera probado y así se declara que en fecha no determinada pero inmediatamente anterior al 5 de octubre de 2015, el acusado Pedro mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, quien trabajaba como camarero en el bar 'Reyes' sito en la Calle Antonio Machado de Albacete, consiguió el número y los demás datos de la tarjeta bancaria NUM000 expedida por la entidad financiera CAJA RURAL de CASTILLA LA MANCHA a cargo de la cuenta NUM001 de la que era titular Marco Antonio , que había solicitado a la entidad financiera que le remitiera la referida tarjeta al bar.

Una vez con los datos en su poder, el acusado comenzó a utilizarla de forma fraudulenta, efectuando entre los días 5 de octubre y 10 de diciembre de 2015, un total de 19 cargos, ninguno de los cuales era de cuantía superior a 400 euros, mediante compras a través de páginas web, utilizando en varias ocasiones el sistema de pago por la red Pay Pal, así como comprando productos a través de Amazon.es, y realizando pedidos de comida y bebidas a través de la página 'Just Eat.es'.

La cantidad total cargada en la cuenta bancaria del perjudicado Marco Antonio como precio de pago de las compras efectuadas de forma fraudulenta, alcanzó la cuantía de 1.390,76 euros'.

Siendo su parte dispositiva: 'Que debo condenar y CONDE NO a Pedro , como autor responsable de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 2.c) y 249, del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Marco Antonio en la cantidad de 1390,76 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC'.



SEGUNDO. Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 8/10/2018.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa se alza la defensa del acusado alegando que en la segunda instancia cabe un nuevo examen de lo actuado en base al cual señala su desacuerdo con el relato de hechos probados. Así, pone de manifiesto en primer lugar que no se ha dado valor a la declaración de uno de los testigos que en el juicio asumió la responsabilidad en los hechos; ni tampoco a la del propio denunciante cuando contestó que era posible que la tarjeta fuese encontrada y utilizada por una persona distinta al acusado. Considera el recurrente que las declaraciones previas de este no deben ser tenidas en cuenta ante la versión de su esposa. También discrepa de la valoración que se realiza de la declaración de uno de los funcionarios policiales que intervinieron. En definitiva, concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La sentencia de esta misma Sección de 19/9/2017 (Recurso 423/2017) dice que el derecho a la segunda instancia penal debe interpretarse sobre la base de que el órgano de segunda instancia tiene las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, por tratarse toda apelación de un 'novum iudicium', con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda e incluso deba dar singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia. Por lo tanto, se comparte, en cuanto coincide con lo que se acaba de exponer, el contenido de la alegación previa contenida en el escrito de recurso.

Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto a la alegada insuficiencia de la prueba practicada para destruir la presunción de inocencia. En primer lugar, se considera que del planteamiento de la cuestión se deduce una insatisfacción con la valoración de la prueba realizada en primera instancia, cosa distinta a que no se haya practicado prueba de cargo en el juicio.

Como dice, por ejemplo, la sentencia de esta misma Sección de 12 de junio de 2018, Rollo 121/2018, el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1997 recoge una reiterada doctrina que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien,- continúa la misma resolución citada al principio-, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando tras la práctica de la prueba se llegue a una conclusión distinta.

Se da la circunstancia en el presente caso de que, iniciadas las investigaciones contra el acusado y su pareja; e incluso, habiéndose dictado auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra ambos, finalmente solamente se acusó al primero. Por lo tanto, no extraña que en el juicio se hayan cambiado las versiones mantenidas con anterioridad, pasando la segunda, ya exculpada, a realizar en su declaración como testigo una asunción incondicional de responsabilidad. No cabe duda de que la misma vicisitud procesal a la que se acaba de hacer referencia es digna de ser tenida en cuenta para valorar la prueba; además, resulta que la explicación dada al respecto no resulta muy consistente desde el momento en el que se afirma que la razón por la que asumió el acusado la responsabilidad fue para evitar que su pareja, embarazada por entonces, llegase a ingresar en prisión y fuese privada de su hijo en el centro penitenciario.

Por otra parte, existen una serie de circunstancias que fueron expuestas por el inspector de policía que declaró en el juicio que permiten corroborar la interpretación en la que se basa el fallo condenatorio. En efecto, se pudo constatar en los pedidos pagados con la tarjeta del denunciante vinculaciones con el acusado tales como la titularidad de las cuentas de correo electrónico o números de teléfono empleados, así como las direcciones de entrega. Frente a ello hacer descansar la versión exculpatoria en que era posible que otra persona los utilizase no es muy consistente porque durante la tramitación de la causa no se pusieron de relieve datos que pudieran inducir a considerar tal posibilidad; es más, claramente fue sostenido lo contrario, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Finalmente, un dato que se considera muy relevante para alcanzar la conclusión que ahora se impugna deriva de la declaración del propio denunciante, quien manifestó, sin que exista motivo alguno para entender sobre una base mínimamente razonable que su versión es interesada u obedece a un fin espurio, que no llegó a recibir la tarjeta bancaria y que solamente se enteró de su existencia cuando le avisaron de la entidad financiera de que su cuenta tenía saldo deudor. Por consiguiente, no es solo que se desbarate lo dicho por el acusado en cuanto a que el empleador se la entregase para que se cobrase su salario, sino también, y ello es aún más relevante, la del testigo que afirmó que había presenciado cómo la pareja del acusado encontró la tarjeta dentro de una cartera tirada en la entrada a los cuartos de baño del establecimiento, y también la de aquella. Tal contradicción tan importante, en tanto que intenta apoyar la versión de aquella en el juicio, se considera suficiente para que sea investigada su relevancia penal, de modo que se acordará la deducción de testimonio y su oportuna remisión por si los hechos descritos pudiesen revestir los caracteres de un delito de falso testimonio.

Se sostiene en el recurso que la testigo actuó movida por una gran animadversión contra el dueño del bar; sin embargo, no es relevante tal explicación porque el delito cuya comisión se asume no es en principio de los que denota un móvil de odio sino de enriquecimiento y lucro personal. También, que el denunciante reconoció que era posible que la tarjeta fuese cogida por otra persona; nuevamente, ha de insistirse en lo expuesto con anterioridad acerca de la falta absoluta de elementos convincentes que sugieran esa eventualidad.



TERCERO. El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Pedro .

3.- Dedúzcase testimonio suficiente de la presente causa a los efectos de dilucidar la responsabilidad criminal en que pudieran haber incurrido Mónica Y Braulio por un presunto delito de falso testimonio en causa judicial, del artículo 458.1 del Código Penal Legislación citadaCP art. 458.1 , por la declaración vertida en el acto del Juicio Oral Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.