Sentencia Penal Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 62/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 62/2018 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 28 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 364/2017
Fecha sentencia recurrida: 02.02.18
SENTENCIA NÚM.
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 62/2018, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona
en fecha 02.02.18 , en Procedimiento Abreviado núm. 364/2017. Han sido partes Modesto como apelado,
representado por el procurador Carando Vicente; Emilia como apelada, representada por el procurador López
Calza , y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia
Martínez Madero.
Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 364/2017 del siguiente tenor: 'Condeno a Modesto como autor de un delito de coacciones en las modalidades de acoso por vigilancia, persecución y búsqueda de cercanía física de quien fuera su pareja sentimental y de establecimiento e intento de establecimiento de contacto con aquella por diversos medios de comunicación, a una pena de 1 año y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en la extensión que corrresponda, prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Emilia , su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado conocidos, se encuentre o no en ellos, o comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por el período de 2 años y 4 meses, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Condeno a Modesto como autor de un delito leve de injurias, ya definido, a una pena de 10 días de localización permanente.'.

En dicha resolución se declara probado que Resulta acreditado que el acusado, Modesto , nacional de Perú, no aceptando la ruptura sentimental en junio de 2016 de quien fue su pareja desde 2007, Emilia , conviviendo con la misma en España desde octubre de 2014 a mayo de 2015 en el NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 , en la localidad de Barcelona, desde el mencionado mes de junio de 2016 la seguía por la calle, la esperaba en el portal de su domicilio, también después de mudarse a otro, le pedía que regresase con él y retomaran la relación sentimental habida, llamándola reiteradamente por teléfono con ese fin, al principio hasta diez veces al día, utilizando también los mensajes de texto telefónicos y los correos electrónicos, acudiendo a las inmediaciones de los sucesivos domicilios de la mujer, llamándola con insistencia a través del portero automático de los mismos e incluso abordándola cuando salía por el portal donde la estaba esperando, obviando por completo las insistentes peticiones de la mujer para que no la siguiera por la calle, fuese a su casa o la llamara constantemente, generando en Emilia ansiedad, por la que fue tratada sin prescripción farmacológica desde el mismo mes de junio de 2016.

Con anterioridad a los mencionados hechos, a las 21.48 horas del 19 de abril de 2016, en el curso de una discusión, el hoy acusado le dijo a Emilia , con la intención de menospreciarla y humillarla: 'mentirosa', 'hija de puta' y 'un puto problema'.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Modesto , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante plantea como cuestión previa la nulidad de actuaciones al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado, que aportó documental médica acreditativa de una cita médica para el día señalado para la celebración del juicio, que debió por tanto suspenderse. Cuestiona además la valoración probatoria efectuada, señalando que la única pretensión del Sr. Modesto era volver con su pareja de la que estaba muy enamorado, y señala además con cita de la STS de fecha 12 de julio de 2017 que no se ha probado que la conducta del acusado generara una alteración de los hábitos de la Sra. Emilia , y por último cuestiona la extensión de la pena impuesta, fijada en su grado máximo sin justificación alguna.



SEGUNDO. - En primer lugar debemos analizar la alegada indefensión, que entendemos no puede prosperar pues sólo al acusado es imputable. Así del examen de la causa resulta que efectivamente Modesto fue atendido en el servicio de urgencias del Centro Médico Milenium sito en la Calle Balmes 111 de Barcelona, por presentar en fecha 29 de enero de 2018 amigdalitis pulpácea, y es en fecha 2 de febrero de 2018 que se comunica al juzgado la cita en el servicio de otorrinolaringología para el día 2 de febrero de 2018 a las 11.30 horas, precisamente en el mismo centro médico. Se trata por tanto de una cita programada de la que el acusado tenía previa constancia, y que era susceptible de modificación al no ser una actuación urgente. La decisión del juzgador de celebrar en ausencia se comparte en esta alzada, ya que el acusado estaba citado personalmente y fue su decisión acudir a la cita médica en lugar de al juicio al que estaba convocado. La alegada indefensión por que no se ha podido explicar su versión de los hechos, sólo a él es imputable.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, así la STS 749/2007, 19 de septiembre, recordaba cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio - de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia ( SSTC 73/1985 , 198/1987 , 114/1988 , 43/1989 , y 52/199 , entre otras). No hay pues la causa de nulidad invocada.



TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este sentido el juzgador explicita en el fundamento primero la prueba de cargo que valora como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Modesto respecto de los hechos imputados, y así señala que cuenta con el testimonio de la Sra. Emilia que en el plenario persiste en la imputación de los mismos, testimonio que viene además periféricamente corroborado por la testigo Sra. Clara , que convivió con los mismos y existe además un volcado de los mensajes de texto recibidos e incluso mensajes de audio, que acreditan los reiterados intentos de comunicación con la misma y su presencia física en el edificio en que reside Emilia . Atendido lo expuesto la conclusión que alcanza el juzgador no sólo está razonada sino que es plenamente razonable.

Ahora bien y cuestionada la calificación de los hechos declarados probados, y si bien es cierto que en los mismos se recoge que la Sra. Emilia cambió varias veces de domicilio, no se declara probado que esos cambios de domicilio vinieran motivados por la actitud del acusado, y tampoco se alude a esta vinculación en la fundamentación jurídica. Por ello y aplicando la doctrina jurisprudencial reflejada en STS Sala 2ª, S 8-5-2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016 , ponente: Antonio del Moral García, que en su fto jco. 3º y 4º señala en relación a este tipo delictivo lo siguiente: ' ....Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria ( behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento....Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.... La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso . La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar....El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas....', es necesario que la conducta desplegada conlleve una modificación de los hábitos de la persona acosada, y en ausencia de este último elemento , entiende el Tribunal que debe revocarse la sentencia dictada, absolviendo por el delito de acoso del artículo 172 ter y condenando al acusado por el tipo del artículo 172.2 del Código penal , e imponiéndole la pena media de la mitad superior de la fijada para este delito al ser un delito continuado, que es la de diez meses y quince días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y seis meses y con imposición de las costas procesales. La pena de prohibición de aproximación impuesta en la instancia y la condena por el delito leve de injurias se mantiene en sus mismos términos.

Por todo lo ya expuesto estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la defensa de Modesto , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 , absolviendo al acusado del delito de acoso del artículo 172 ter y condenándole como autor de un DELITO DE COACCIONES del artículo 172.2 del Código Penal , imponiéndole la pena de diez meses y quince días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y seis meses y con imposición de las costas procesales. La pena de prohibición de aproximación impuesta en la instancia y la condena por el delito leve de injurias se mantiene en sus mismos términos.



TERCERO.- De conformidad al artículo 240 de la LECr se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Modesto , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 , absolviendo al acusado del delito de acoso del artículo 172 ter y condenándole como autor de un DELITO DE COACCIONES del artículo 172.2 del Código Penal , imponiéndole la pena de diez meses y quince días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y seis meses y con imposición de las costas procesales. La pena de prohibición de aproximación impuesta en la instancia y la condena por el delito leve de injurias se mantiene en sus mismos términos.

Declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.