Sentencia Penal Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 36/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: MCH
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000036/2018
NIG: 3803843220170012395
Resolución:Sentencia 000414/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002481/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Acusado: Porfirio ; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles
Molowny
Querellado: NIGURIA INVERSIONES S.L.
Querellante: Carlos Manuel ; Abogado: Daniel Luis Rodriguez; Procurador: Miguel Andres Rodriguez
Lopez
Querellante: Elisenda ; Abogado: Daniel Luis Rodriguez; Procurador: Miguel Andres Rodriguez Lopez
SENTENCIA
Ilmos Srs.
PRESIDENTE
D. Francisco Mulero Flores
MAGISTRADOS
D. Juan Carlos González Ramos
D. Aurelio Santana Rodríguez
En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, catorce de diciembre del dos mil dieciocho.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa
Procedimiento Abreviado 2481/17, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife
(Diligencias Previas 2481/17), Rollo de esta Sala 36/18, por delito de estafa, contra Porfirio , representado

por la Procuradora Sra. Ripollés Molowny y defendido por el Letrado Sr. Revilla Melián; en cuya causa es parte
acusadora Carlos Manuel y Elisenda , representados por el Procurador Sr. Rodríguez López y defendidos
por el Letrado Sr. Luis Rodríguez; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: '1. Se firmó un contrato de permuta en escritura pública de 14 de noviembre de 2003 entre el acusado Porfirio (en nombre de y representación, en su condición de administrador único, de la compañía mercantil 'Niguria Inversiones SL'), de una parte, y los querellantes (y ahora acusadores particulares) Elisenda y Carlos Manuel , de otra parte, en virtud del cual estos transmitieron a título de permuta una finca, descrita en la escritura, y en contraprestación de esa cesíón la citada entidad (una vez edificado en el solar que se obtenía) se comprometía a transmitir a cada uno de ellos una vivienda y una plaza de aparcamiento, en un plazo de treinta y seis meses a contar desde el día que se obtuviere la correspondiente licencia de construcción (la licencia de edificación, que había sido pedida el 15 de septiembre de 2004, y se concedió el 24 de agosto de 2005 por resolución del Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo), y en caso de no hacerlo se fijaba indemnización hasta la fecha de la entrega definitiva de las viviendas.

2. Con fecha 24 de mayo de 2004 se efectuó el visado del Proyecto Básico y de Ejecución relativo a Edificio de viviendas y Garajes situado en la calle Los Molinos, nums. 55 y 57 siendo el promotor la entidad Niguria Inversiones SL.

3. A 26 de julio de 2006 el acusado compareció ante Notario para la 'Agrupación y declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal otorgada por la compañía mercantil Niguria Inversiones SL', y en dicho acto exhibió la licencia de obras y el certificado expedido por un arquitecto en el que se describe el edificio en construcción ajustado al Proyecto para el que se obtuvo licencia, expidiéndose la correspondiente escritura, inscrita en el Registro de la Propiedad.

4. Dado que la entidad mercantil con la que habían pactado no cumplió con los términos del contrato y en la fecha prevista (que sería el 24 de agosto de 2008) no había hecho entrega de aquello a lo que se comprometió (una vivienda y una plaza de aparcamiento, y la indemnización por el retraso), los ahora acusadores particulares Elisenda y Carlos Manuel la demandaron y por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio ordinario 1772/2009 se dictó sentencia de 31 de enero de 2012 que estimó la demanda formulada contra la entidad mercantil Niguria Inversiones SL que (1) declaró resuelto el contrato de permuta firmado entra las partes de 14 de noviembre de 2003 por el incumplimiento de la citada entidad respecto de sus obligaciones contractuales; y (2) condenó a la entidad mercantil Niguria Inversiones SL a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 49.200'82 euros en concepto de daños y perjuicios causados, sin que conste que estas cantidades hayan sido satisfechas ni que el acusado haya devuelto las fincas que obtuvo por permuta.' 5. Por la entidad mercantil referidas se realizaron algunas obras de excavación y cimentación de la obra para la que se había obtenido licencia de edificación, y que no llegó a realizarse'.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no presentó acusación y la acusación particular, con un relato de hechos diferente al de esta sentencia, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.1 del Código Penal , acusando, en concepto de autor al acusado Porfirio , solicitando se le impusiera la pena por el delito de dos años y ocho meses años de prisión, y multa de nueve meses, y costas, con indemnización a las víctimas en 192.322'97 euros más los intereses.



TERCERO.-. La defensa del acusado Porfirio solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado Porfirio , en el comienzo de la vista oral, se plantearon las siguientes cuestiones previas: 1) la prescripción del delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.1 CP del que se le acusa, con el argumento de que debía partirse, para el cómputo del plazo de los diez años de prescripción, de la fecha de la firma de la escritura (el 14 de noviembre de 2003), pues es el momento de producción del desplazamiento patrimonial; 2) la aplicación del principio non bis in idem por cuanto ya se siguió un procedimiento civil por los mismos hechos en el que la parte que es ahora acusadora ya obtuvo una indemnización, no siendo procedente que en la vía civil se demandara a la sociedad y en sede penal se acuse por los mismos hechos al administrador de la sociedad a los efectos de obtener una nueva cantidad indemnizatoria.

Esta Sala, valorados los argumentos de las partes intervinientes, considera que las cuestiones previas no deben ser estimadas por carecer de fundamento.

En primer lugar, en cuanto a la prescripción, la tesis de la defensa es, como se ha dicho, que las actuaciones se iniciaron cuando ya el delito estaba prescrito por haber transcurrido más de diez años desde el posible engaño (la fecha de firma de la escritura) hasta que el procedimiento se dirigió contra el culpable (tras la presentación de la querella y su posterior admisión a trámite). No obstante, a juicio de esta Sala, tal planteamiento no es correcto porque el plazo debe empezar a computarse, en todo caso, a partir de la fecha del incumplimiento de la obligación contraída en el contrato de permuta que era la de 24 de agosto de 2008, pues es ésta la fecha idónea para la materialización de posible engaño y demás elementos para la consumación del tipo delictivo. El delito, de ser ello así, no se habría cometido a la fecha de la firma de la escritura del contrato de permuta sino a la fecha en que se materializaría de forma definitiva la intención del acusado de no cumplir con lo pactado y por tanto de, engañando a la otra parte contratante, quedarse con sus bienes y no satisfacerles en lo acordado. Los presupuestos de la tipicidad de este delito no se agotaron en la fecha de la firma del contrato, sino que se prolongaron en el tiempo hasta que, al menos, se certificó la inevitabilidad del incumplimiento contractual y la efectividad de los perjuicios a los acusadores en este procedimiento. Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que el dies a quo para iniciar el cómputo del delito de estafa es el de su consumación (sentencias de 7 de enero de 2014 , o la más reciente de 26 de julio de 2018 ) y de ahí que no quepa hacer más pronunciamientos acerca de la desestimación de esta primera pretensión de la defensa del acusado, pues se trataría de reiterar que la fecha de la posible estafa no sería la del contrato pues éste difería su cumplimiento a una fecha posterior en la que el permutante debía entregar lo que le correspondía (y no hizo). A todo esto debe añadirse, para concluir la respuesta a esta primera de las cuestiones previas, que en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona y de ahí que la prescripción comienza cuando el delito termina, y, en consecuencia, el cómputo del plazo no pueda iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de enero de 2013 para un supuesto perfectamente trasplantable al que ahora se enjuicia y en relación a lo que ya se ha dicho sobre el momento de la firma del inicial contrato y la fecha del cumplimiento de lo pactado.

Y en segundo lugar, en cuanto a la aplicación del principio non bis in ídem, esta Sala considera la improcedencia de la petición que en este sentido formula la defensa del acusado de que no siga adelante el procedimiento pues, como sostiene, en un pleito civil con las mismas partes que ahora en la causa penal ya se dictó sentencia satisfactoria para la parte en su día demandante y actora (y ahora acusadora) y que condenó a la parte demandada a una indemnización. Efectivamente, por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de 31 de enero de 2012 que estimó la demanda formulada por los ahora acusadores Carlos Manuel y Elisenda contra la entidad mercantil Niguria Inversiones SL que (1) declaró resuelto el contrato de permuta firmado entra las partes de 14 de noviembre de 2003 por el incumplimiento de la citada entidad respecto de sus obligaciones contractuales; y (2) condenó a la entidad mercantil Niguria Inversiones SL a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 49.200'82 euros en concepto de daños y perjuicios causados. Debe tenerse en cuenta respecto a la infracción del principio non bis in idem que el Tribunal Constitucional ya en la sentencia 48/2007, de 12 de marzo , ha recordado que, desde la sentencia 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F.

3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 487/2007 de 29 de mayo recordó como la Sentencia del Tribunal Constitucional 334/2005, 20 de diciembre , insistió en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada. Además, conforme al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003, el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE , que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

Pues bien, a juicio de esta Sala, si se atiende a los presupuestos necesarios e imprescindibles para que se pueda hablar de una posible actuación de tal principio, es decir, a la triple identidad requerida de sujeto, hechos y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem al delimitar el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 de la Constitución , se debe concluir que no es procedente en el presente caso.

1) En primer lugar, la identidad subjetiva supone que el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial que enjuicie y con independencia de quien sea el acusador u órgano concreto que haya resuelto, o que se enjuicie en solitario o en concurrencia con otros afectados. En este supuesto concreto, la acción civil se ejerció en su día contra una entidad mercantil, Niguria Inversiones SL, pues fue la sociedad que pactó el contrato de permuta con los ahora acusadores (y con otros tres copropietarios, que no acusan), y ahora se acusa en vía penal únicamente a la persona del que era administrador único de aquella entidad, desconociéndose cualquier otro extremo de la vida societaria de la referida entidad.

2) En segundo lugar, la identidad fáctica supone que los hechos enjuiciados son los mismos, y descarta los supuestos de concurso real de infracciones en que no se está ante un mismo hecho antijurídico sino ante varios. La demanda se presentó en su día para imputar a la sociedad con la que permutaron su solar el incumplimiento de su contraprestación, afirmando que no les habían sido entregados en plazo los inmuebles comprometidos libres de cargas y gravámenes y por ello al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil postulando la resolucíón del contrato y el pago por parte de la entidad demandada de una suma dineraria en concepto de daños y perjuicios. La sentencia civil estimó, como se dijo, la demanda, declaró resulto el contrato de permuta y fijó una cantidad de dinero como indemnización. Ahora, en la vía penal, los acusadores pretenden la condena del administrador único de la entidad mercantil con la que pactaron en su día porque consideran que su actuación, desde el momento de la firma del contrato, es la propia del delito de estafa al haber engañado a la otra parte contratante y haberse quedado con su propiedad. A juicio de esta Sala, no cabe duda de que no puede hablarse en ningún caso de la imprescindible identidad fáctica entre las dos acciones que se han ejercitado.

Y 3) en tercer y último lugar, la identidad de fundamento o causal implica que las medidas sancionadoras no pueden concurrir si responden a una misma naturaleza, es decir, si participan de una misma fundamentación teleológica. Y es que a la vista de lo que se ha dicho anteriormente no puede hablarse de que se trate de un nuevo enjuiciamiento (ahora penal, antes civil) de un asunto que terminó con resolución con efecto de cosa juzgada.

En conclusión, no estando presente todos y cada uno de los requisitos imprescindibles para la consideración del principio alegado, debe desestimarse la petición que al respecto formuló la defensa del acusado.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.1 del Código Penal de los que viene acusado Porfirio por la acusación particular pues no se puede llegar, practicada la prueba en el acto del juicio oral, y valorada de acuerdo con lo que al respecto señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a una relación fáctica diferente a la que como tal se contiene en esta sentencia, y de ella se deriva necesariamente una convicción absolutoria en este Tribunal al no haberse acreditado hechos de los que pueda resultar la comisión de infracción criminal alguna por parte del acusado. Y todo ello sobre la base de las consideraciones que se exponen seguidamente.

Los hechos declarados son el resultado de una valoración objetiva, con apreciación de los principios procesales correspondientes, de la prueba practicada en el acto del plenario y del conjunto de la documental no cuestionada que consta en las actuaciones y de esa valoración deriva necesariamente una relación de los acontecimientos contractuales entre las dos partes pues lo que se está juzgando es precisamente si de las vicisitudes de la vida del contrato firmado se derivaría una actividad defraudatoria del acusado que utilizando posibles estrategias hubiera maquinado la apropiación de bienes que no le pertenecían, figurando una voluntad contractual que se pretendía incumplir y por consiguiente un desplazamiento patrimonial a su favor con el correspondiente enriquecimiento. Esto, que es la tesis de la acusación, no se ha demostrado con la firmeza necesaria para una posible sentencia condenatoria. La versión de la acusación (el acusado tramó para, fingiendo su idea de construir un edificio y entregar como compensación dos pisos y dos plazas de garaje, hacerse con una finca ajena) carece del mínimo sustento acreditativo pues los hechos marchan por la senda de un mero incumplimiento contractual a partir de irregularidades en sus obligaciones por parte de la entidad mercantil permutante.

A juicio de este Tribunal, la versión del acusado ha resultado creíble en cuanto sostiene que tenía la intención de construir un edificio y que para eso permutó, agrupó las fincas con otra colindante que ya era de su propiedad, solicitó la licencia de edificación, encargó un proyecto arquitectónico que fue visado por el Colegio profesional, y comenzó las obras precisamente por la excavación, el aseguramiento de los laterales y la cimentación, y que en ese momento por falta de dinerario debido a otras operaciones del mismo tipo en las que estaba debió parar la obra y no la ha podido continuar. No hay razones a la vista de la prueba practicada para considerar que esto no haya sido así. Y la conclusión necesaria a la que se llega es que siendo estos los hechos no encajan en las previsiones legales del tipo delictivo de la estafa por la no concurrencia de los elementos constitutivos del mismo.

Efectivamente, los elementos del citado tipo no hacen nítido acto de presencia en la actuación del acusado ('cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno') por cuanto no se trata, como ya se ha dicho, de una ideación criminal dolosa previa a la firma del contrato de permuta o posterior a la misma pero prevaliéndose de tal circunstancia para engañar a los otros contratantes, sino el incumplimiento del pacto contractual por circunstancias sobrevenidas. Por consiguiente, ni se cumple en los presentes hechos con la definición clásica que ha dado la jurisprudencia en la configuración de este delito, es decir, que 'el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el primero' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 ) ni cabría hablar de la concurrencia de los requisitos del delito (en la precisa configuración que hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 ), a saber, primero, un engaño precedente o concurrente (al momento del negocio jurídico o acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno); segundo, que ese engaño sea bastante, en el sentido de suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; tercero, la originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que le lleva a efectuar un traspaso patrimonial; cuarto, la efectiva producción de tal acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado; quinto, la existencia de ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor del la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado; y en sexto y último lugar, el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Basta la mera lectura del factum de esta sentencia para comprobar la ya referida no concurrencia de todos y cada uno de estos elementos constitutivos en los hechos que se están enjuiciando, pues evidentemente el acusado no ha cumplido lo pactado pero el conjunto de circunstancias que rodean los hechos conducen necesariamente por la senda de la convicción absolutoria por el imposible encaje de los hechos en la citada previsión legal. Y el elemento valorativo acreditado que favorece la tesis de la defensa es precisamente el conjunto de actuaciones del acusado tras la firma del acuerdo, pues realizó todo lo necesario para el cumplimiento de lo pactado: solicitó la licencia de edificación, tras encargar y recibir el proyecto de lo obra hecho por un arquitecto y visado por el Colegio profesional; agrupó las fincas e hizo la declaración de propiedad horizontal (dado el destino de la venta por pisos); e inició las obras con cierto nivel de desarrollo al menos desde la fase inicial de excavación y sustentación. Todo esto da lugar a que no pueda admitirse la existencia del engaño como piedra angular del delito de estafa y que, en consecuencia, quede no demostrada la posible actuación criminal del acusado, y todo ello al margen de la perseguibilidad de los hechos en el orden jurisdiccional civil, como ya se hecho, en busca de una reparación o resarcimiento.

En consecuencia, y por las razones antedichas, y de acuerdo con los principios procesales correspondientes, procede la declaración de la absolución del acusado Porfirio .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Porfirio del delito de estafa agravada de que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Canarias a presentar en esta sede en el plazo de diez días a contar desdde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuciiamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.