Sentencia Penal Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 721/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0015916
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 721/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 266/2017
Apelante: D./Dña. Leonardo
Procurador D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO UREÑA ANGUITA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 414/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Angela Acevedo Frías
Dª. Caridad Hernández García
En Madrid a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
266/2017 procedente del Juzgado nº 3 de lo Penal de Madrid seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PUBLICA contra el acusado Leonardo , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 1 de abril de 2019 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: '
PRIMERO. Sobre las 17'50 horas del día 1 de febrero de 2017, en la cafetería BET-MAR, sita en calle Nuestra Señora de Valverde, de Madrid, el acusado Leonardo , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1976, sin antecedentes penales, entregó a Jesús Manuel a cambio de 5 euros un trozo de sustancia, hecho que presenciaron agentes de Policía Municipal, quienes intervinieron la sustancia en poder del comprador y la cantidad de 20'30 euros en poder del acusado.

La sustancia intervenida tenía un peso neto de 0'930 gramos, con una riqueza de 28'5% de tetrahidrocannabinol (0'26 gramos puros), según análisis del Instituto Nacional de Toxicología, sustancia que podría alcanzar un valor en el mercado ilícito de 5'78 euros.



SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 26 de junio de 2017 hasta el 12 de diciembre de 2018.' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE CONDENA a Leonardo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y TRES EUROS DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se acuerda decomiso del dinero y de la sustancia intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra. '.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción del art.

368.2 del C. Penal Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoo el correspondiente rollo y por providencia de 17 de mayo de 2019 se señaló para deliberación el día 27 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Leonardo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y tres euros de multa y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se revoque y se le absuelva de dicho delito y, subsidiariamente, se considere cometido el delito en grado de tentativa y se le imponga la pena de un mes.

En sus dos primeras alegaciones la parte apelante sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al tiempo que afirma que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio por considerar que atendiendo a las manifestaciones del acusado y los testigos que declararon a instancia de la defensa no existe prueba de cargo que acredite que éste llevó a cabo los hechos por los que ha sido condenado. Al efectuar esta alegación prescinde de valorar lo que los agentes de la policía manifestaron en el acto del juicio cuando declararon como testigos como también prescinde de analizar la declaración del acusado así como la del testigo que a instancia de la defensa declaró sobre lo sucedido, pues como la propia parte apelante admite, la declaración de la testigo Candida nada aporto para el esclarecimiento de lo sucedido. Así, el acusado manifiesta que él recibió cinco euros que le fueron entregados por Jesús Manuel porque éste se los debía; sin embargo, Jesús Manuel afirma conocer de vista al acusado y no recuerda ni haberle entregado cinco euros ni haberle adquirido hachís aunque admite que en varias ocasiones le ha parado la policía y le ha intervenido hachís que tenía en su poder. Es decir no puede afirmarse que este testigo corrobore las manifestaciones del acusado porque no es así. Sin embargo, declararon dos agentes de la policía que presenciaron los hechos y coincidieron en afirmar haber visto como una pareja joven estaba en actitud de espera en la calle, ven llegar al acusado y se dirigen hacia la puerta de un bar entregando el joven al acusado un billete de cinco euros y recibiendo algo a cambio que no pueden precisar; los dos testigos afirman haber visto un intercambio no solo la entrega de un billete de cinco euros. También coinciden los dos testigos en afirmar que no pueden ver con precisión lo que entrega el acusado, aun cuando sí vieron como algo entregaba, y por ello uno de los dos ellos se queda en el lugar controlando al acusado, que se ha introducido en el bar, y el otro se dirige hacia la pareja y le pide al joven que saque lo que lleva en el bolsillo puesto que ahí era donde había visto que se guardaba lo que le había entregado el acusado sacando un trozo de hachís.

Al valorar la prueba practicada a cuyo contenido en lo esencial se acaba de hacer referencia es claro que el magistrado de la instancia no ha incurrido en error alguno al considerar acreditado que el acusado entregó a una persona hachís a cambio de cinco euros que es lo que se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia que va a ser respetado en esta alzada.

En su otra alegación la parte recurrente afirma que se ha infringido el art. 368 del C. Penal y afirma que al apreciar el subtipo atenuando la pena debería ser de seis meses a un año menos un día y afirma que puesto que concurre una circunstancia atenuante y que el delito se cometió en grado de tentativa la pena impuesta seria errona.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia de la instancia ya se razona suficientemente porque el delito no ha sido cometido en grado de tentativa citando numerosas sentencias del TS que se han pronunciado acerca de la posibilidad de las formas imperfectas de ejecución del delito de tráfico de drogas. Frente a esos argumentos la parte apelante nada razona sino que simplemente afirma que debe rebajarse en un grado la pena atendido el grado de ejecución alcanzado. El acusado tenía hachís para venderlo, lo que ya es constitutivo de un delito consumado de tráfico de drogas y lo vendió porque entrego el hachís a una persona y recibió dinero a cambio. No cabe apreciar en modo alguno una tentativa de delito como pretende el recurrente.

Baste citar la sentencia del TS 313/2017 de 3 de mayo en la que se recogen numerosas sentencias de dicho Tribunal acerca de las formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas y en la que se dice 'La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal'.

Por todo ello, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Leonardo contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con fecha 1 de abril de 2019 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.