Sentencia Penal Nº 414/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1117/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2020/0000716
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1117/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Juicio Rápido 35/2020
Apelante: D. Pedro Enrique
Letrado D. JOSE FERNANDO CANTALAPIEDRA VILAR
Apelado: Dña. Irene y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. JUAN MANUEL RICO PALOMAR
Letrado Dña. MAGDALENA BERMEJO MARTIN
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera
Dª. Lucia Torroja Ribera
Dª. Araceli Perdices López
SENTENCIA Nº 414/2020
En Madrid, a 22 de julio de 2020
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 1117/2020 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
de juicio rápido nº 35/2020 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, por unos presuntos delitos de acoso y
de amenazas leves, en el que ha sido parte como apelante D. Pedro Enrique y como apelados el Ministerio
Fiscal y Dª Irene , actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 17 de febrero de 2020, con los siguientes hechos probados: ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Irene , que finalizo en septiembre de 2019. Desde esa fecha el acusado empezó de forma reiterada e insistente a llamarla por teléfono y mandarle mensajes a través de la aplicación Whatsapp a fin de convencerla de retomar la relación, conducta que realizaba a través de varios números de teléfono para evitar el bloqueo. Así el acusado envió al móvil de la denunciante los siguientes mensajes: -Con el número de teléfono NUM000 : - el 15 de septiembre mensajes a s 23:55, 23:57 y 23:58. En uno de ellos le decía: te lo suplico no me destroces más aún sigo acojonado con lo de ayer no quiero más disgustos ni discusiones.

- el día 16 de septiembre de 2019 mensajes a las 2.54, 12.20, 12.43, 12.43, 13.12, 13,28 y 13.34. En el primero de ellos escribió: espero de corazón mañana que me hayas desbloqueado y vengas a pasar el día conmigo. En el de las 12.20: voy a ir para allá vas a comer conmigo y pasar la tarde conmigo por favor? -Con el número de teléfono NUM001 : - el día 3 de octubre de 2019 mensajes a las 16.50, cuatro a las 17.16, 17.22, 18.32.dos a las 19.29 y dos a las 19.51 horas. En el de las 17.16 escribió: desbloquéame y hablamos por favor y más tarde insistió en el de las 18:32 por favor desbloquearme y a las 19:29 le dice solo desbloquéame por favor desbloquéame y en los de las 19.51 escribió: te espero a mediodía pero favor desbloquéame -Con el número de teléfono NUM002 : -El día 12 de octubre de 2019 mensajes a las 17.21, 17.24 y 23.12. En este último le decía perdona las llamadas, desbloquéame mi amor y acepta verme el lunes, necesito oír tu voz, abrazarte.

-El día 14 de octubre mensaje a las 18.57 horas.

-Con el número de teléfono NUM003 : -El día 16 de octubre de 2019 mensajes a las 13.29, 13.31, 18.52, 19.11, 20.57, y 20.29 -Con el número de teléfono NUM004 : -El día 27 de octubre de 2019 mensaje a las 14.18 -El día 28 de octubre de 2019 mensajes a las 2.10 horas y 2.15 horas, respondiendo ella a las 13.34 horas: Pedro Enrique déjame en paz quiero que te recuperes, pero por tu bien, no te quiero y quiero que me dejes en paz, en serio haz tu vida y olvídate de mí déjame en paz y no me mandes más mensajes ni más llamadas haz tu vida como yo la hago.

-El día 29 de octubre mensajes a la 1.59 y 3.17 -Con el número de teléfono NUM005 : -El día 29 de octubre de 2019 nueve mensajes. A las 17.31 horas ella contesta como vuelvas a acercarte a mí, mi portal casa o entorno te juro que voy a comisaria a denunciarte porque es acoso y no lo tolero ya te he dicho que no quiero estar contigo -El día 30 de octubre de 2019 siete mensajes -Con el número de teléfono NUM006 : -El día 31 de octubre de 2019 un mensaje -El día 1 de noviembre de 2019 dos mensajes a las 1.42 y 17.45 -El día 2 de noviembre de 2019 dos mensajes uno de ellos a las 00.31 -Con el número de teléfono NUM007 : -El día 6 de noviembre de 2019 cinco mensajes, uno de ellos a las 1.03 y otro a las 23.25 -El día 7 de noviembre de 2019 otros cinco mensajes uno de ellos a las 00.13 y 23.26 -El día 9 de noviembre de 2019 otro mensaje a las 1.11 en el que escribió intentemos arreglarlo por última vez -Con el número NUM008 : -El día 9 de noviembre de 2019 cinco mensajes -Con el número NUM009 : - El día 11 de noviembre de 2019 un mensaje en el que decía que por favor no le bloqueara más -El día 12 de noviembre de 2019 dos mensajes de madrugada -El día 13 de noviembre de 2019 cuatro mensajes dos de ellos de madrugada -El día 14 de noviembre dos mensajes -El día 16 de noviembre de 2019 dos mensajes de madrugada -Con el número de teléfono NUM010 : -El dial7 de noviembre cuatro mensajes -El día 18 de noviembre un mensaje -El día 20 de noviembre 5 mensajes dos de ellos a la 1.11 y 1.12 -Con el número de teléfono NUM011 : -El día 25 de noviembre de 2019 seis mensajes -El día 27 de noviembre dos mensajes a las 18.51 y18.52 y 19.02 -El día 28 de noviembre dos mensajes -Con el número NUM012 : -El día 2 de diciembre 5mensajes -El día 3 de diciembre dos mensajes -Con el número NUM013 : -El día 8 de diciembre cuatro mensajes -Con el número NUM014 : -El día 29 de noviembre de 2019 diez mensajes -El día 30 de octubre de 2019 dos mensajes -El día 1 de diciembre de 2019 mensajes a las 1.21, 1.22, 23.38, seis a las 23.39 y otro 23.40 -El día 6 de diciembre de 2019 dos mensajes -El día 7 de diciembre de 2019 cinco mensajes -El día 9 de diciembre de 2019 un mensaje -Con el número NUM015 : -El día 13 de diciembre 8 mensajes todos ellos de madrugada -Con el número NUM016 : -El día 13 de diciembre cuatro mensajes -El día 14 de diciembre de 2019 tres mensajes de los que dos fueron de madrugada -El día 15 de diciembre de 2019 dos mensajes de madrugada -El día 16 de noviembre otro mensaje de madrugada -El día 18 de diciembre de 2019 cinco mensajes de los que dos fueron de madrugada -El día 19 de diciembre de 2019 dos mensajes -Con el número de teléfono NUM017 : -El día 10 de diciembre de 2019 siete llamadas -El día 12 de diciembre de 2019 cuatro mensajes -El día 20 de diciembre de 2019 mensaje a las 00.53 y otro a las 22.03 -El día 21 de diciembre de 2019 dos mensajes a las 00.44 horas -Con el número de teléfono NUM018 : -El día 30 de diciembre 3 mensajes -Con el número de teléfono NUM019 : -El día 21 de diciembre 3 mensajes -El día 22 de diciembre 2 mensajes y cuatro llamadas -El día 23 de diciembre 5 mensajes -El día 24 de diciembre 5 mensajes -El día 25 de diciembre de 2019 dos mensajes -El día 27 de diciembre dos mensajes -El día 28 de diciembre de 2019 cinco mensajes dos de ellos de madrugada -El día 29 de diciembre tres mensajes -El día 31 de diciembre de 2019 dos mensajes -El día 1 de enero de 2010 cuatro mensajes dos de ellos de madrugada -El día 2 de enero cinco mensajes. En uno de ellos escribió: no más mensajes a tu madre ni a nadie, te lo juro, por favor- demofíos la última oportunidad -El día 6 de enero de 2020 cinco mensajes -El día 7 de enero de 2020 un mensaje a las 2.25 horas ' -El día 8 de enero de 2020 un mensaje a las 23.40 horas -El día 9 de enero de 2020 cuatro mensajes, dos de ellos de madrugada Además con el mismo teléfono realizo desde el 22 de diciembre de2019 al 14 de enero de 2020, 49 llamadas de teléfono número de la denunciante.

En varias ocasiones personas de su entorno le han dicho que le han visto por los alrededores de su casa, aunque ella no lo ha visto y en una ocasión le echó la cartera con la documentación en el buzón de su casa.

Tales hechos produjeron a la Sra. Irene una situación de desasosiego, ansiedad extrema y miedo, influyendo notablemente en el desarrollo de su vida cotidiana, laboral, personal y familiar, teniendo que cambiar algunos hábitos' Y con el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor de un delito de acoso, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Además la prohibición de acercarse a Irene a menos de 500 metros, su domicilio, residencia, trabajo y cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de dos años y medio. Se le absuelve del delito de amenazas leves de que era objeto de acusación, con declaración de las costas de oficio.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas mientras se resuelven los potenciales recursos contra la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D.

Pedro Enrique , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a Dª Irene que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde se señaló el día 21 de julio de 2020 para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Pedro Enrique recurre la sentencia que le condena como autor de un delito de acoso del art. 172 ter del CP, denunciando que no se haga mención alguna a la situación psicológica del acusado expuesta en el informe médico forense en el que se refleja que padece un cuadro depresivo ansioso reactivo a ruptura con su pareja y a la denuncia interpuesta por ella, y así como que recibió tratamiento psicológico durante dos años por presentar sentimientos de inferioridad, cuadro emocional que, se defiende, le ha llevado a no ser consciente de su actuación de la que se ha percatado a posteriori al hablar con su padre, con un amigo y con su abogado.

Se destaca en segundo lugar la ausencia de un ánimo intimidatorio en su actuación, no habiendo ningún insulto, amenaza o coacción por su parte, sino solo un intento de recuperar lo perdido.

Por último se sostiene que no se ha acreditado ni puesto de manifiesto en la sentencia ninguna alteración grave de la vida cotidiana de la testigo, no existiendo informe médico, laboral ni personal al respecto, refiriendo la propia denunciante que ha sido una situación molesta, y que aunque ha tenido que cambiar su vida cotidiana no refiere cómo, ni lo acredita, no habiendo sido oídas las personas que dijo lo habrían visto por los alrededores, sobre lo que nada se decía en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, produciéndose una vulneración del derecho de presunción de inocencia al pretenderse acreditar hechos que no formaban parte del escrito de acusación sobre los que no se ha preguntado al acusado, ni ha existido ningún tipo de actividad probatoria, por todo lo cual se pide la revocación de la sentencia y que se acuerde su libre absolución del acusado, o que subsidiariamente se le condene como autor de un delito leve de coacciones.



SEGUNDO.- Comenzando por la primera de las alegaciones, la parte recurrente hace una interpretación selectiva e interesada del informe del médico forense que no se corresponde con sus conclusiones, en las que se establece expresamente que 'no encontramos patología mental que modifique sus facultades superiores en relación a los hechos' (F. 144 y 145), de donde lo que se extrae es que el acusado tenía conservadas sus facultades volitivas e intelectivas, es decir sabia lo que hacia y quería hacerlo. De hecho no se solicitó por su defensa la apreciación de eximente o atenuante alguna vinculada a alguna posible alteración de sus facultades de comprender y/o querer, por lo que no se puede compartir la crítica que se hace en el sentido de que no se haya valorado su situación psicológica, al resultar intrascendente desde un punto de vista jurídico penal.



TERCERO.- Tampoco la segunda alegación se puede acoger. El tipo penal no exige la presencia de un ánimo intimidatorio, ni que se insulte o amenace a la víctima, sino la consciencia de que se está desarrollando la conducta típica en contra de la voluntad de la víctima, generándola una inquietud o desasosiego susceptible de repercutir en sus costumbres habituales.

El delito de acoso del art. 172 ter del CP, sanciona al que ' acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.' Como señala la STS 554/2017, de 12 de julio, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

De acuerdo con esta sentencia el delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, reconoce, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, entendiendo por tal algo cualitativamente superior a las meras molestias. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que se cause directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar.

Indica la STS 324/2017 de 8 de mayo, que 'se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana', reiteración que se señala es 'compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo'. A modo de ejemplo se apunta en la sentencia del Alto Tribunal que la alteración grave de la vida cotidiana podría cristalizar en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio, entre otros.

Pues bien todos los presupuestos señalados concurren en este caso.

El acusado le hizo llamadas a su ex pareja de forma continua durante cuatro meses desde alrededor de 20 números de teléfono diferentes, enviándole multitud de mensajes de texto y SMS para forzar un encuentro con ella y reanudar la relación que habían mantenido pese a ser consciente de que ella no quería saber nada de él, particular sobre el que no podía tener duda alguna como tampoco de que la mujer se sentía acosada por su comportamiento y le pedía que cesara en el mismo, porque así se lo manifestó expresamente en algunos de los mensajes que envió, que habiendo sido objeto de cotejo por parte del letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no han sido objeto de impugnación Así el 28 de octubre de 2019 le envió un mensaje en los siguientes términos :' Pedro Enrique déjame en paz,quiero que te recuperes pero por tu bien, pero yo no te quiero, y quiero que me dejes en paz enserio has tu vida y olvídate de mi déjame en paz, no me mandes mas mensajes, ni mas llamadas haz tu vida como yo la hago' y otro al día siguiente en el que le decía 'Como vuelvas a acercarte a mi, a mi portal, casa o entorno, te juro k voy a comisaría a denunciarte, porque este acoso ya no lo tolero. Te he dicho que ya no quiero estar contigo ni saber nada de ti y mucho menos recibir regalos tuyos. Recupérate pero lejos de mi. Porque tienes que entender que NO es NO, ni ahora ni nunca'.

Ello no obstante el acusado continúo con su conducta hostigadora hasta que en enero de 2020 la perjudicada le denunció obteniendo una orden de protección, no pudiéndose compartir la tesis de que no se haya alterado su vida cotidiana con ese comportamiento.

Consta que le tuvo que bloquear telefónicamente para evitar que siguiera poniéndose en contacto con ella - hay mensajes como los de los días 3 y 16 de octubre en que el acusado le pide que le desbloquee -. Evidencia tal conducta de forma indubitada que el recurrente era consciente de que no quería tener ningún contacto con él, no obstante lo cual mediante el sistema de cambiar de teléfono continuó con su comportamiento hostigador con llamadas y mensajes enviados incluso a horas de la madrugada como se refleja en la sentencia, ante lo que no cabía otra opción para la testigo que verse perturbada en su descanso o apagar móvil, con la consecuencia de no poder recibir llamadas de terceros.

Además la testigo señaló que tenia miedo y que cuando salia lo hacía acompañada de familiares o amigos, temor que se encuentra plenamente justificado, no tanto porque otras personas le pudiera haber dicho que le habían visto por la zona - particular éste que por lo accesorio que resulta, hace que su reflejo en los hechos probados resulte intrascendente, ya que la condena no se sustenta en ello y en modo alguno afecta al principio acusatorio, principio que por otra parte no obliga al juzgador a ceñirse en todos sus términos al relato fáctico de la acusación - como porque encontró en su buzón el DNI y otra documentación personal del acusado, que entregó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que este devolvió al acusado según la diligencia de constancia de 31 de enero de 2020 que obra en las actuaciones, y que en pura lógica a cualquier persona la lleva a pensar que solo su titular pudo haber depositado allí, trasladándose a su domicilio.

En consecuencia, ajustándose la conducta del acusado al tipo penal contenido en el art. 172 ter del CP las pretensiones del recurrente no pueden tener acogida.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles con fecha de 17 de febrero de 2020, en el procedimiento de juicio rápido nº 35/2020, que en consecuencia se confirma, salvo en el particular relativo a la absolución por el delito de amenazas leves, que se suprime, al no haber existido acusación por el mismo.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, se acuerda mantener las medidas cautelares adoptadas en la causa hasta la firmeza e esta resolución.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.