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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 414/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 210/2021 de 19 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ESTEBAN MEILAN, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 414/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100382
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9690
Núm. Roj: SAP M 9690:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 7
37051530
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En Madrid a 19 de julio de 2021.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2402/2019, rollo de Sala 210/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Herminio, nacido en Senegal, el NUM000 de 1974, hijo de Isaac y Manuela, con DNI Nº NUM001 del que es titular, expedido el 22 de diciembre de 2016, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el 1 de noviembre de 2019, tras haber sido detenido el día 30 de octubre del mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Señor Don Ángel Guzmán Fernández y dicho acusado, representado por el Procurador Don José Ramón Pérez García y defendido por el Letrado Don Idelfonso Goizueta Adame, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Rosario Esteban Meilán.
Antecedentes
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El Ministerio Fiscal las elevó a definitivas.
La Defensa las elevó a definitivas.
Inmediatamente después, las partes
Terminados los informes el acusado
Hechos
Probado y así se declara que sobre las 22:40 horas del día 30 de octubre de 2019 en la PLAZA000 de Madrid Herminio cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales entregó al que después fue identificado como Teofilo, una bolsita conteniendo en su interior 0,18 g de MDMA con una riqueza media del 82,7%, a cambio de unos billetes. La citada sustancia le fue incautada a Teofilo por los agentes de policía nacional que presenciaron la transacción, con número de carnet profesional NUM003; y NUM004. Pocos minutos después, fue detenido Herminio al que le fueron ocupados en su poder, un billete de 20 € y dos, de 5 €, producto de la venta realizada. El valor de la sustancia intervenida fue tasado en su venta por dosis en 10,47 € y en su venta por gramos en 7,45 €
Fundamentos
La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la declaración del acusado.
La prueba practicada en el acto del juicio oral analizada en conciencia por este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, concluye sin género de dudas que el acusado Herminio, el día 30 de octubre de 2019 vendió por la noche en la PLAZA000 a Teofilo una sustancia que debidamente analizada resultó MDMA, conforme ha sido declarado probado por este tribunal en el relato fáctico de la presente resolución.
El acusado Herminio negó haber vendido sustancia estupefaciente en la citada Plaza el día de autos, aunque sí reconoció haber sido detenido el 30 de octubre de 2019 en la PLAZA000 y haberle sido incautado 30 € en 3 billetes, uno, de 20 € y, dos, de 5 €, al afirmar cómo:
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Herminio posee la nacionalidad española y no le constan antecedentes penales, al haber estado trabajando desde hace tiempo, según refiere, aunque no lo justifica, como portero de discoteca. Sin embargo, y pese a las manifestaciones vertidas sobre su situación legal de vida, el día 30 de octubre de 2019 fue sorprendido por los agentes de policía nacional, vendiendo una bolsita de MDMA a juzgar por las declaraciones de los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral, los que sin género de dudas y en una misma línea uniforme a las manifestaciones vertidas en la comparecencia llevada a cabo ante la Comisaría Madrid-Centro en la que prestan servicios señalaron
Así pues el presunto pase de droga que vieron los agentes según declaran en el acto del juicio oral, fue corroborado por la ocupación al individuo de raza árabe identificado como Teofilo, al que habían visto los policías entregar los billetes y recibir una bolsita a cambio, de la sustancia estupefaciente intervenida la que debidamente analizada resultó ser MDMA. Así como por la ocupación de los billetes en poder del individuo de raza negra, al que vieron hacer la entrega, el que fue identificado por todos los agentes de policía sin género de dudas como Herminio.
Teofilo en el acto del juicio oral dijo no recordar los hechos y no consumir éxtasis. Sin embargo, resulta poco relevante al tribunal el testimonio del citado, al tratarse de un adicto comprador de sustancia por lo que la convicción del tribunal estriba a través de otras pruebas más serias y fiables pues el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria.
La Defensa del acusado pretendió hacer ver al tribunal que los agentes de policía confundieron al individuo de raza negra detenido con otra persona, al existir otro individuo de rasgos parecidos alto y grueso en las inmediaciones, el que no resultó identificado hablando con el individuo de aspecto árabe, conforme declararon en el al acto del juicio oral varios de los compatriotas de Herminio al que todos manifestaron conocer y estar el día de autos en la PLAZA000, señalando como Herminio no se dedicaba al tráfico de drogas.
Así Luis Angel dijo: que estuvo el día de la detención de Herminio junto a él en la Plaza y que un marroquí le ofreció algo cree unos auriculares que el marroquí se fue con otra persona negra parecida a Herminio y que aunque Herminio no se movió de allí junto a ellos fue el que detuvo la policía. Que Herminio no se dedica a la venta de drogas. Que estuvo con Herminio desde las 9 y que no se movió del sitio que estuvo charlando con ellos. Que la otra persona era gordo y nigeriano.
Luis Pedro quien declaró con intérprete de wallof y dijo: que estuvo en la Plaza con Herminio que estuvo con ellos desde las 9, que vio detener a Herminio que se acercó un chico marroquí que le ofreció un casco a Herminio, que se fue y después volvió y habló con otro nigeriano gordo que después la policía vino y pidió papeles. Que conoce a Herminio de la Plaza. y que estaba con más compañeros.
Jesús Manuel quien declaró con intérprete de wallof dijo: que estuvo el 30 de octubre en la PLAZA000 sobre las 21:00 de la noche y estuvo con Herminio toda la tarde. Que vio detener a Herminio. Que no vio relacionarse a Herminio con un individuo de aspecto árabe.
Juan María quien declaró con intérprete de wallof dijo: conocer a Herminio y estar en la PLAZA000 el día 30 de octubre todos sentados, que había mucha gente que Herminio llegó sobre las 7:00 de la tarde a la plaza y que estaba sentado con Herminio que vio la detención, que no se movió del sitio durante toda la tarde que vino un chico árabe a vender un auricular que el árabe se fue y se paró con otro chico con gorra el que se parecía a Herminio porque era gordo. Que la policía detuvo a Herminio tras pedir la policía documentos.
Camilo
Sin embargo, las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa, no han resultado convincentes a este tribunal, primero, porque ninguno de los testigos propuestos fue identificado en el momento de la detención del acusado, siendo sorpresiva su propuesta, no habiendo sido acreditada de forma fehaciente la presencia de los mismos en el lugar de los hechos, los que casualmente eran todos compatriotas del acusado, al necesitar todos el mismo intérprete de wólof y además porque así lo reconocieron y, porque aunque fuese cierto que estos hubieran estado presentes en la citada plaza, las manifestaciones vertidas fueron demasiado simples a la hora de expresar lo ocurrido con el individuo de aspecto marroquí que pretendió vender a Herminio unos auriculares y del que todos los testigos refieren habló con otro individuo negro y gordito siendo detenido después Herminio, de lo que dedujo la Defensa la confusión en los agentes.
No obstante, el examen de las las declaraciones de los agentes no concluyen la existencia de confusión alguna en la identificación de la persona a la que vieron hacer el pase y mucho menos se deriva contradicción alguna en tales declaraciones sino y por el contrario, los citados agentes de policía nacional, quienes negaron conocer previamente al acusado, no existiendo indicio alguno que permita ni siquiera esbozar falten a la verdad en sus manifestaciones, fueron tajantes a la hora de identificar al acusado, dado que los policías nacionales con número de carnet profesional NUM003, NUM004 y NUM005 declararon haber presenciado directamente lo que presumieron en principio fue un pase de droga y corroboraron después una vez ocuparon la droga en la persona de Teofilo y los billetes en poder del detenido. Razón por la que recogemos de forma casi literal las declaraciones de los citados agentes en el acto del juicio oral, no mostrando conforme hemos expuesto duda alguna sobre la identificación del vendedor de la sustancia por lo que los dos primeros agentes una vez corroboran la ocupación de la sustancia en poder del marroquí Teofilo, conforme a la diligencia de identificación del atestado confeccionado al efecto, comunican a los otros policías procedan a la detención del que habían visto hacer la transacción, destacando los agentes y pudo comprobar el tribunal no sólo por la estatura sino por sus rasgos físicos como Herminio tiene una inconfundible complexión además los agentes explicaron como ambas personas el de raza negra y el de aspecto marroquí se habían apartado, estando retirados a un lado de la plaza tomando precauciones razón por la que precisamente se fijaron en ellos. No apreciamos pues ningún tipo de contradicción en las declaraciones de los agentes de policía nacional como alegó la defensa sin justificar el motivo de las contradicciones invocadas sino y por el contrario consideramos que sus declaraciones se han mantenido en el tiempo sin ningún tipo de ambigüedad viniendo corroboradas por la incautación de la droga en poder del comprador y del dinero en poder del vendedor.
El agente de policía nacional con números de carnet profesional NUM003 declaró a partir del minuto 16: 05 y dijo:
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El Policía Nacional NUM004 declaró a partir del minuto 25:26 manifestando:
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El Policía Nacional con número de carnet profesional NUM005,
Así pues las declaraciones de los agentes de policía son testimonios fiables y creíbles en la medida en que son firmes, coherentes y contundentes, y sus declaraciones son serenas e imparciales y coincidentes con las de los demás y en su caso con los datos objetivos que aparecen en la causa, al ser constatadas por la incautación del dinero en poder del acusado y de la droga en poder del comprador, la que fue analizada conforme a la prueba pericial practicada, obrante a los folios 51 a 53 de las actuaciones, conforme antes se ha expuesto. Por lo que el tribunal llega a la clara convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente Sentencia.
En el presente caso el acusado vendió una sustancia de escasa cantidad 0,180 g con una pureza del 82,7%, conforme al estudio remitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 51 a 53 ) no obstante el delito se comete con cualquier transmisión, aunque no sea a través de la venta o incluso dada la flexibilidad del precepto, con cualesquiera otros actos de favorecimiento o facilitación del consumo o tenencia para estos fines ( STS 680/2006 de 23 de junio).
La entrega de droga por dinero constituye el paradigma de una operación de venta ( STS 813/99 de 18 de mayo).
La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS 884/2003 de 13 de julio; 990/2006 de 16 de octubre).
La venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del artículo 368 del CP pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando precisamente toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegara a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. Por tanto la conducta del acusado vendiendo por unos billetes tan escasa cantidad de droga MDMA, aunque se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, resulta pues subsumible en el artículo 368 párrafo 2º del CP dado que, el acusado no posee antecedentes penales y muchos de sus compatriotas señalaron en el acto del juicio oral no se dedicaba a la venta de sustancias por lo que el hecho de haber sido sorprendido llevando a cabo una sola venta, transmitiendo una dosis de droga que aunque configure este delito podemos calificarlo de 'venta al menudeo' por tratarse de una única transacción y de una reducida cantidad de MDMA por lo que el hecho exige la aplicación del subtipo atenuado, ex artículo 368 párrafo 2º (menor antijuricidad). Se trata pues de un hecho puntual, en el acusado quien carece de antecedentes penales y que se mostró ante el tribunal visiblemente nervioso por lo sucedido. Por lo que, los hechos deben ser calificados de la forma expuesta
Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Herminio a tenor del art. 28 del Código Penal. Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal conforme ha sido declarado.
En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, toda vez que aunque ha sido interesada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas consideramos resulta improcedente la aplicación de la citada circunstancia, al no concurrir los requisitos necesarios para ello, teniendo en cuenta las circunstancias de pandemia sufridas durante la instrucción del procedimiento, el que ha tardado en enjuiciarse más o menos un año y medio; por lo que para aplicar la circunstancia invocada se exige concurra alguna circunstancia más que una dilación indebida a fin de que esta se haga extraordinaria y dado que no ha sido justificada como tal al invocarse tan solo el trascurso del tiempo; no resulta procedente su aplicación pues el lapso de tiempo sufrido no concluye la dilación indebida y extraordinaria que exige el precepto. No obstante, la aplicación del artículo 368. 2 del Código Penal permite al tribunal aplicar la pena inferior en grado y consecuentemente se aplicará la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión ante la escasa cantidad de sustancia vendida; además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP), y multa de 4€, atendiendo al valor de la droga incautada y rebajando proporcionalmente la multa, al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las razones referidas ( artículo 52 del Código Penal), con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal.
Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.
Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos al presumirse procedentes del tráfico ( art. 374 del CP).
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Herminio como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.
Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de esta Comunidad, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.