Sentencia Penal Nº 415/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 132/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 132/2007

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 110/07

Procede del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de MÁLAGA

Diligencias Previas nº urgentes 56/2007

SENTENCIA Nº 415

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

D. Pedro Molero Gómez

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En la ciudad de Málaga, a 9 de julio de 2.007.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 110/2007 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de amenazas contra Raúl , mayor de edad, con antecedentes penales, natural de CASABLANCA y vecino de , con D.N.I. nº NUM000 , de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado por el procurador Don JUAN GARCÍA SÁNCHEZ BIEZMA y defendido por la letrada Doña CARMEN ROMERO GARCÍA.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y también ha sido parte, inicialmente acusadora (luego apartada de tal condición), Celestina , representada por el procurador Don SEBASTIÁN GARCÍA ALARCÓN JIMÉNEZ y asistida por el letrado Don ANTONIO VICENTE MARTÍNEZ GÓMEZ.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, con fecha 26-3-2007 , dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "A principios de este año, Celestina tomó la decisión de separarse de su marido, Raúl mayor de edad, condenado por delitos de receptación en sentencia firmes de 21 de noviembre de 2005 . Este no ha aceptado la decisión de su mujer y la llama continuamente por teléfono, así como acude al lugar de trabajo de Celestina para esperarla a la salida. En estas ocasiones le ha comentado que como la vea con otro hombre la mata, al tiempo que la llama guarra.".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo condenar y condeno al acusado Raúl como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato del artículo 171 del código Penal vigente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con prohibición durante un año de aproximarse a Celestina a menos de doscientos metros de la misma, de comunicarse con ella por teléfono, carta o cualquier otro medio y la de acudir al lugar en el que resida o pudiera tener su trabajo, siendo de abono el time po transcurrido desde el 16 de febrero de 2007 fecha en que el Juez Instructor dictó auto de alejamiento, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día así como al pago de las costas procesales.

Al no ser el acusado delincuente primario deberá cumplir la pena de prisión en los términos en que ha sido impuesta.

Dedúzcase testimonio de lo actuado para su remisión al Juez Decano, al existir indicios de que Celestina ha podido incurrir en un delito de desobediencia.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del encausado y por la de la Sra. Celestina , y admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 803.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación del recurso el día 2 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, declarándose en su lugar, como tales, los siguientes:

El día 11 de febrero de 2.007 compareció en la Comisaría de Policía de Torremolinos Celestina , denunciando entre otras cosas que desde que comunicó a su esposo Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales, su intención de separarse, el mismo la llamaba por teléfono diciéndole "guarra, te voy a matar", personándose en ocasiones por la noche en su domicilio, sito en c/ DIRECCION000 NUM001 de Churriana, aporreando la puerta del mismo, y siguiéndola por la calle.

El Sr. Raúl negó tras su detención haber levado a cabo tales hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia la representación procesal de Raúl que se ha vulnerado el derecho a la defensa de su patrocinado porque se ha tenido en cuenta para fundamentar su condena, en exclusiva, las declaraciones prestadas por la denunciante ante el Juez instructor, que no han podido ser objeto de contradicción en el plenario.

En el presente caso ocurrió que tanto el acusado como su aún esposa y denunciante Celestina , decidieron no declarar en el acto del juicio, el primero de ellos por acogerse al derecho constitucional que consagra el art. 24.2 de nuestra carta magna, y la segunda por entender que estaba amparada por el art. 416 L.E.Crim ., algo que el Juez de lo Penal no consideró admisible por entender que había renunciado al derecho que dicho precepto establece cuando declaró en fase de diligencias previas.

Sobre esta cuestión se volverá a hablar en el segundo fundamento de derecho de la presente, donde se analizará el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Celestina , pero lo que ahora interesa destacar es que el juicio, acto donde se han de practicar todas las pruebas, no se llevó a cabo prueba alguna que acreditara la culpabilidad del acusado, pues ni él -que en su declaración judicial negó los hechos- ni su todavía esposa, efectuaron manifestación alguna, y en tales circunstancias estaba vedado al juzgador de instancia acudir a la lectura de las declaraciones sumariales de la mujer, pues ello está previsto legalmente, tan solo, en aquellos casos en los que se observe discrepancia entre lo que el testigo manifiesta en el juicio respecto de lo que declaró ante el instructor.

En efecto, es conocida la doctrina jurisprudencial que, exigiendo que las pruebas se practiquen en el plenario por exigencias del principio de inmediación, reconoce virtualidad probatoria a las declaraciones sumariales, en caso de contradicción, siempre que ello se razone y justifique. En lo que se refiere a las retractaciones de los testigos o acusados en el juicio oral, como señala la S.T.S. de 3 de abril de 2.001 , si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (S.T.C. nº 41/1991 y 303/1993 , entre otras), no lo es menos que esa misma Jurisprudencia (S.T.C. de 5 de noviembre de 1.995, 17 de diciembre de 1996 y 21 de marzo de 1997 , entre otras) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el acto del juicio, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Añade dicha sentencia que "cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante Policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral".

Sin embargo, ello no es de aplicación en este caso, pues como se dijo no se produjo ninguna declaración de la denunciante que pudiera ser contrastada con las que efectuó ante el instructor.

Pero es además, y ello resulta decisivo, aunque se otorgara a la declaración de Celestina virtualidad en orden a destruir la presunción de la que es acreedor el acusado, no concurren en la misma los requisitos exigidos jurisprudencialmente para fundamentar un fallo condenatorio, pues admitiendo que fue reiterada en el tiempo por haberse mantenido ante la policía y el juez instructor, verosímil y sin atisbo de cualquier motivo reprobable, falta cualquier corroboración periférica que la venga a avalar, por lo que se ha de concluir que no existen pruebas suficientes para la condena que se dictó.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la denunciante, solicita que se deje sin efecto la deducción de testimonio en su contra para que se investigue si cometió un delito de desobediencia a la autoridad, como consecuencia de su negativa a acatar el requerimiento que le efectuó el Juez de lo Penal de que declarara a las preguntas que se le dirigía toda vez que, según entendía dicho Juzgador, al haber prestado declaración en fase de diligencias previas, donde se le instruyó del contenido del art. 416 L.E.Crim ., ya no podía acogerse al derecho que dicho precepto contiene de no declarar en contra de su aún marido.

El recurso debe ser acogido.

El art. 707 L.E.Crim ., aplicable al Procedimiento Abreviado, establece que todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418 , en sus respectivos casos. El art. 416.1º , por su parte, dispone que está dispensado de la obligación de declarar el cónyuge del acusado, y aunque es una previsión legal que se cuestiona en la actualidad, es que de necesaria aplicación mientras no se modifique o derogue, sin que por el contrario tenga apoyatura legal la interpretación efectuada por el Juez de lo Penal de que al haber renunciado Celestina a la dispensa en fase de diligencias previas, tal renuncia tenga carácter irrevocable y no pueda ejercitarla en el plenario.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás normas de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el procurador Don JUAN GARCÍA SÁNCHEZ BIEZMA, en nombre y representación de Raúl , y por el procurador Don SEBASTIÁN GARCÍA ALARCÓN JIMÉNEZ, en nombre y representación de Celestina , ambos contra la sentencia dictada el día 26-3-2007 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día , en la causa de que dimana el presente rollo, revocamos íntegramente dicha resolución, absolviendo al Sr. Raúl del delito que se le imputaba y dejando sin efecto la deducción de testimonio contra la Sra. Celestina , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.