Sentencia Penal Nº 415/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 136/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 415/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 136/2009

P. ABREVIADO NÚM. 355/2008

En la ciudad de Cádiz a treinta de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Luis Carlos . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 3/12/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Luis Carlos , como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22.8ª , del mismo Texto legal, a la PENA DE SESENTA Y OCHO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE TRESCIENTOS METROS DE Palmira , ASÍ COMO COMUNICAR CON ELLA EN CUALQUIER FORMA POR TIEMPO DE UN AÑO, imponiéndole, igualmente, el pago de un tercio de las costas procesales.

Y debo condenar y condeno a Palmira , como autora de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el art. 153.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DIA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE TRESCIENTOS METROS DE Luis Carlos , ASÍ COMO COMUNICAR CON ÉL EN CUALQUIER FORMA POR TIEMPO DE UN AÑO, imponiéndole, igualmente, el abono de un tercio de las costas procesales.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Palmira de la falta de amenazas, que le imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luis Carlos y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante, representación de Luis Carlos , la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente la condena por el citado delito de amenazas pero sin la aplicación del subtipo agravado del apartado 5, párrafo segundo, rebajando la pena en la extensión correspondiente. Alega error en la apreciación de la prueba, en cuanto que el testimonio único de la víctima, Palmira , carece de la virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara. Que no concurren los requisitos para fundar una sentencia condenatoria en base a dicho testimonio. Que en el juicio oral quedó al descubierto el enorme resentimiento y rencor que guarda Palmira hacia Luis Carlos a raíz de la relación que éste mantiene con Eufrasia , testigo en este juicio y cuya declaración resultó esclarecedora respecto de los celos patológicos respecto de Palmira . Que la declaración de la víctima tampoco viene corroborada por ningún dato objetivo de carácter periférico, cuando pudo estarla, dado que los hechos según Palmira ocurrieron en el bar Las Palmeras, sito en la Plaza del Arenal. Que extraña que no se haya presentado por la acusación testigo alguno del enfrentamiento, pero al parecer lo hubo: su hija Elisabeth, que se ha negado a declarar sobre los hechos, lo que resulta altamente significativo. En cuanto a la persistencia en la incriminación, resulta inexplicable que después del supuesto incidente en el bar no acudiera Palmira a presentar la oportuna denuncia, y sólo lo hace al ser denunciada por su representado por lo ocurrido en la Plaza del Minotauro, lo que hace sospechar de la realidad de aquellos hechos, habiendo además incurrido en relevantes contradicciones en sus diferentes declaraciones. En segundo lugar alega infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 171.5 . El Juez a quo ha aplicado el subtipo agravado por haberse perpetrado el delito con quebrantamiento de condena, aún sin haberlo interesado el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, lo que supone una vulneración del principio acusatorio. No comparte el argumento del Juez a quo, pues según manifestó Palmira la llamada la hizo a su hija Elisabeth, accediendo ella a ponerse al teléfono motu proprio y no para una cuestión baladí, sino nada más y nada menos que para acordar un régimen de visitas de la hija menor, cuyo interés superior, que abarca su derecho a estar con su padre, debe erigirse en este caso en causa de justificación del contacto mantenido. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El apelante solicita su libre absolución, entendiendo existe error en la apreciación de la prueba, pretendiendo con su recurso una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia que lo fueron de carácter personal consistentes en la declaración del apelante aparte de la víctima a la que el juzgador a quo razonó por qué le otorgó mayor credibilidad. Esta posibilidad está vedada a los órganos de apelación que no han presenciado directamente esas pruebas personales como es este caso pues así lo declara repetidamente el Tribunal Constitucional en sentencias entre otras 167/2002 de 18 de septiembre y 123/2005 de 12 de mayo donde señala que "la garantía de la inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ..garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuando garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena o de la absolución, cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio o absolutorio, la declaración de culpabilidad o de inocencia y la imposición de la pena o su no imposición", luego cuando se trata de revisar la apreciación de la prueba cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación, como es nuestro caso, no es posible para el tribunal de apelación que no las ha presenciado, por todo lo cual procede la desestimación del recurso. En efecto, la Juez a quo dispuso de prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y si bien la parte recurrente en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la llevada a cabo por la Juez a quo, es al órgano decisorio al que incumbe valorar tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, como aquí ocurre, la condena del imputado no implicará vulneración alguna en el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

TERCERO.- El apelante solicita subsidiariamente la condena por el citado delito de amenazas pero sin la aplicación del subtipo agravado del apartado 5, párrafo segundo, rebajando la pena en la extensión correspondiente. Entiende que el Juez a quo ha aplicado el subtipo agravado por haberse perpetrado el delito con quebrantamiento de condena, aún sin haberlo interesado el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, lo que supone una vulneración del principio acusatorio. El motivo debe ser estimado. Desde el punto de vista de la estructura del proceso penal acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Propiamente, desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa solicitud de reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma. Y desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece: "... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Finalmente, podría objetarse que no existe infracción de ley, si el Tribunal sentenciador no se aparta de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal. Pero se infringirá el derecho de defensa, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. Contradicción procesal que resulta, mutatis mutandi, del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado. Por ello, procede la estimación de motivo y la condena por el delito de amenazas del artículo 171.4, pero sin la aplicación del subtipo agravado del apartado 5, párrafo segundo , rebajando la pena en la extensión correspondiente, de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Palmira , así como comunicar con ella en cualquier forma por tiempo de un año.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, absolviendo a Luis Carlos del delito de amenazas del artículo 171.4 y 5, párrafo segundo, del Código Penal , y en su lugar le condenamos como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Palmira , así como comunicar con ella en cualquier forma por tiempo de un año. Todo ello, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.