Sentencia Penal Nº 415/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 47/2006 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PA 47/2006

Abreviado núm. 128/2004

Jdo. Instr. 1 NAVALCARNERO

S E N T E N C I A Nº 415

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 6 de octubre de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de falsedad, delito societario y apropiación indebida.

La representación procesal de Gonzalo ha dirigido la acusación contra Justo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 23/11/1957 en Madrid, hijo de Juan y Rosa, y Prudencio , mayor de edad, con D.N.I nº NUM001 , nacido el día 18/06/1965 en Madrid, hijo de Francisco y Magdalena, ambos representados por al Procuradora Sra. de la Fuente Bravo y asistidos del Letrado Sr. Rodríguez Nicolás.

El Ministerio Fiscal no ha formulado acusación y ha solicitado la libre absolución de Justo y Prudencio .

La representación procesal de Justo y Prudencio ha solicitado la libre absolución.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 1 de octubre de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, se practicó la testifical de Gonzalo , Carlos Antonio , Antonieta , Debora , Abilio y Belarmino .

II. El Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran como constitutivos de delito.

III. La acusación particular, en nombre de Gonzalo , calificó los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código Penal y un delito societario continuado del artículo 295 del Código Penal o, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250. 6º y 74 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusieran las penas de tres años de prisión por el delito societario del artículo 290 del CP y multa de doce meses con una cuota diaria de 300,00 ? por el delito societario continuado del artículo 293 del C.P .

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en los siguientes términos:

- Los hechos del apartado V de su escrito son constitutivos de: Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2º y 3º y 74 , en concurso de normas del artículo 8.4 con un delito societario del artículo 290, todos del Código penal . Considera autores a los acusados Justo y Prudencio para quienes solicita la pena de tres años de prisión.

Alternativamente, serían constitutivos de un delito societario del artículo 290 en concurso medial con un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código penal . Considera autores a los acusados Justo y Prudencio para quienes solicita las penas de cinco años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de cien euros.

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código penal , considera autores a los acusados Justo y Prudencio para quienes solicita la pena de cuatro años de prisión.

Como responsabilidad civil derivada de este delito solicita una indemnización por importe de 59.884,09 euros.

- Los hechos del apartado VII de su escrito son constitutivos de:

Un delito societario continuado del artículo 295 del Código Penal . Considera autores a los acusados Justo y Prudencio para quienes solicita la pena de cuatro años de prisión.

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º y 74, del Código penal . Considera autores a los acusados Justo y Prudencio para quienes solicita la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de cien euros.

Solicita una indemnización por importe de la tercera parte de 70.000 euros. El resto lo mantiene.

IV. La defensa de los acusados solicitó la libre absolución.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

PRIMERO.- Con carácter previo, a la vista de las modificaciones efectuadas por la acusación particular tras la celebración del juicio oral, debemos concretar cuáles serán los hechos a los que se ha de contraer la presente causa, por vinculación al principio acusatorio.

La LECr, al regular el nuevo procedimiento abreviado, en su art. 793.7 (788.4 tras la reforma por Ley 38/2002 ), cuando se refiere a ciertas modificaciones de conclusiones que, por su importancia, permiten un aplazamiento de las sesiones del juicio para que las partes puedan aportar los elementos de prueba y de descargo que estimen conveniente a la vista de tales modificaciones, se refiere a cambios en la tipificación penal de los hechos, grado de participación en el mismo y a las circunstancias de agravación de la pena pero no a los supuestos en que se alteren sustancialmente los hechos. La mayor alteración de esta clase que puede existir es el añadir otros hechos diferentes con petición de nuevas responsabilidades, pues ello altera el objeto del proceso que necesariamente ha de quedar determinado antes del trámite de calificación provisional de las defensas.

En efecto, el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia.

Con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación (art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito (STS 2419/1992, de 13 de noviembre ).

En el presente caso nos encontramos que, la acusación particular no solo añadió una nueva figura delictiva (delito continuado de falsedad) sino que además modificó el relato fáctico añadiendo hechos nuevos con el fin de mantener la calificación jurídica de su escrito de conclusiones provisionales y de añadir ese nuevo ilícito, alteración fáctica que vulnera lo dispuesto el artículo 788.4 LECr y conculca derechos procesales fundamentales (principio acusatorio y derecho de defensa). Por ello, en lo que a los hechos se refiere, debemos atenernos con exclusividad al relato de los mismos realizado en su escrito de fecha 25 de octubre de 2004, a tenor de lo expuesto y aceptado por la propia acusación particular, como consta expresamente en su nuevo escrito de calificación provisional de fecha 14 de febrero de 2007 en el que decía que, a la vista del auto de fecha 15 de enero de 2007 de la Sección Séptima de la Audiencia provincial de Madrid- confirmatorio del auto de apertura del juicio oral dictado el 26 de septiembre de 2005 , el acto del juicio oral se iba a centrar única y exclusivamente sobre los hechos reseñados con los números V y VII de su escrito de fecha 25 de octubre de 2004. Ello, sin perjuicio de las modificaciones que, solo en cuanto a la petición de responsabilidad civil se efectuaron en el plenario.

SEGUNDO.- La acusación particular imputa a Justo y Prudencio los siguientes delitos:

A.- En base a los hechos del apartado V de su escrito de calificación que hemos delimitado, y tras la celebración del juicio oral, la comisión de:

Primero.- Un nuevo ilícito cual es un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1,2º, 3º y 74 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.4 con un delito societario del artículo 290 del Código Penal .

Debemos decir que, en realidad, tal pretensión-en lo que a la falsedad se refiere- no es nueva pues la acusación particular, en la denuncia que dio origen a la presente causa, de fecha 4 de julio de 2001, ya calificó la elaboración del acta de la Junta Universal de MOBOGA S.L, de fecha 24 de abril de 1998(hecho reseñado en el nº V de su escrito de 25 de octubre de 2004) como constitutivo de un delito de falsificación de documento mercantil, si bien lo subsumía en el artículo 395 del Código Penal . Tal pretensión punitiva fue abandonada por la parte a lo largo de la instrucción de la causa y solo ha retomado la misma tras la celebración del juicio oral, sin que la defensa opusiera objeción alguna a esta nueva petición, por lo que habremos de abordar la misma.

Al respecto debemos decir que, la STS de 20-11-02 aborda los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, que se concretan en:

a) El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 302 del C.Penal de 1973 (actualmente el art. 390 ).

b) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocua o intrascendente para la finalidad del documento.

c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

La STS de 29-10-03 al referirse a la acción típica del art. 390 del C.P . dice: requiere que se haya alterado alguna de las funciones del documento, es decir las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria.

Por último, la STS de 4-5-07 en el F D 3º , después de exponer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, señala que "es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ).

Pues bien, al hilo de la jurisprudencia mencionada, debemos llegar a la conclusión que el hecho de haber elaborado el acta de la Junta Universal de MOBOGA S.L, de fecha 24 de abril de 1998, también el haber emitido Justo la certificación para la elevación a público (el 30 de abril de 1998) de lo acordado en aquella junta inexistente, no son reprochables penalmente.

No es discutible, porque todas las partes afectadas-acusados y acusadores-están de acuerdo, que la Junta de 24 de abril de 1998 no se celebró. Tampoco existe controversia entre las partes respecto a que una vez firmada, solamente por Justo , se elevaron a escritura pública los acuerdos que se decía habían sido adoptados y que nunca tuvieron acceso al Registro Mercantil. Por tanto, tal y como admitió el acusado Justo , aún siendo inexistente la Junta Extraordinaria de 24 de abril de 1998, confeccionó un acta en la que reflejaba que reunida la totalidad el capital social, se habían adoptado, por unanimidad, dos acuerdos: Adaptar los estatutos de la sociedad a la Ley 2/1995, de 23 de marzo y ratificar como órgano de administración de la sociedad a un administrador único y reelegir por tiempo indefinido como Administrador único de la sociedad a Justo así como facultar a este para la elevación a públicos de los acuerdos adoptados.

Tal conducta tendría su encaje legal en el nº 4 del apartado 1 del artículo 390 "faltando a la verdad en la narración de los hechos", por el que no acusa la acusación particular, sin duda, porque la conducta, de ser cometida por particular, como es el caso, es atípica tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre. El hecho no sería subsumible en nº 3º del apartado 1 del artículo 390 "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho" pues, como hemos dicho, nunca se celebró la Junta Universal de 24 de abril de 1998. Por último, el nº 2º del apartado 1 del artículo 390 se refiere a "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", lo que aconteció en el supuesto toda vez que se simuló la celebración de una Junta Universal de accionistas que no se celebró, induciendo a error sobre su autenticidad por la cual el hecho es incardinable en esta modalidad falsaria. Ello no obstante, esta simulación en todo del documento es penalmente atípica, por inocua. Y es que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiteradamente, ha dicho que las mutaciones de un documento inanes, inocuas o intrascendentes y que por tanto no menoscaban el bien jurídico que tutela la norma penal, deben quedar extramuros de la sanción punitiva. Pues, de no ser así, se produciría una hipertrofia en la aplicación de la norma penal que atentaría contra los principios esenciales del ordenamiento punitivo y sería contraria a los fines y funciones del derecho pena. Irregularidades formales en el ámbito de la práctica administrativa policial se han considerado penalmente atípicas, así conviene citar las SSTS 1383/2004, de 19 de noviembre, y 626/2007, de 5 de julio, también la de esta misma Sección de fecha 4 de julio de 2008 . Podemos citar, además, en otros supuestos, la sentencia 657/2007, de 13 de julio ; sentencia 394/2007, de 4 de mayo , que dice no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; la nº 361/2007, de 24 de abril, que consideró como inocua aquella falsedad que por razón de las circunstancias y los fines de su ejecución carece de entidad para provocar una afectación relevante del bien jurídico protegido; la nº 1095/2006, de 16 de noviembre que excluye de la consideración de delito de falsedad los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento. Y, si partimos de la premisa de que el bien jurídico tutelado en el delito de falsedad es fundamentalmente la función probatoria del documento en el tráfico jurídico, no puede concluirse que en el caso que nos ocupa se haya menoscabado esa función. El documento tenía en este supuesto la función de adaptar los estatutos de la sociedad a la Ley 2/1995, de 23 de marzo. Así lo han dicho los acusados a lo largo de la instrucción de la causa, en el acto del juicio oral y así se decía en el acta de 24 de abril de 1998 y en la escritura pública de 30 de de abril de 1998 y tal adaptación no solo era imperativa sino beneficiosa para la sociedad. El otro acuerdo que se adoptaba era elegir a Justo como Administrador único de la sociedad. La inocuidad del acuerdo es evidente desde el momento en que era tal y ejercía las funciones que al cargo son inherentes desde que fue nombrado Administrador Único de MOGOBA S.L. en la Junta Extraordinaria Universal de 1 de mayo de 1992, elevada a escritura pública el 3 de marzo de 1993 e inscrita en el Registro Mercantil el 17 de mayo de 1993. Claro que el día 2 de marzo de 1995, previa convocatoria judicial y a instancia del denunciante, en Junta General, se revocó a Justo del cargo de Administrador Único de MOGOBA y se nombraron administradores solidarios a los asistentes Prudencio y Belarmino ; pero, ni se elevó a público este acuerdo, ni se inscribió en registro alguno ni-como uno y otro admitieron en el plenario-ejercieron ni han ejercido nunca como administradores. Sin duda porque quien había solicitado la convocatoria de la Junta, Belarmino , era conocedor de que él solo ostentaba la tutoría personal(no económica) de su nieto Gonzalo , socio de una tercera parte de la mercantil , según el auto dictado el 16 de agosto de 1993, no modificado hasta el 2 de septiembre de 1997 , fecha en la que se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Illescas(Toledo) removiendo del cargo de tutor económico del menor Gonzalo a Jesús Ángel , nombrando tutor único a Belarmino . Por tanto, la conducta deviene atípica y sólo cabe dictar un fallo absolutorio respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El delito societario del artículo 290 del Código Penal castiga con pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses(si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior) a "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero".

La conducta típica del delito por tanto, únicamente es realizable por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, y consiste en falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, y ello de forma idónea para causar un perjuicio económico de la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumbe a los agentes económicos y financieros, lo constituye las cuentas anuales, conforme establece el precepto que nos ocupa, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprende el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre y 14 de abril de 2003 , entre otras).

Así, el artículo 290 del Código Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que relejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el artículo 296 del Código Penal .

Y todos estos elementos han de reflejarse en el relato de hechos en los que se sustenta la condena pues, de otra forma, se conculcaría el principio acusatorio que exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ).

El T. S. por su parte sostiene que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia" (S.T.S. 15/7/91 ).

Pues bien, en el caso de autos, los hechos del apartado V del escrito de acusación, en base a los cuales se dice se ha cometido el delito analizado dice literalmente: " Al mes siguiente de celebrada la junta de MOBOGA,S.L de 2 de marzo de 1998, concretamente, el 24 de abril de 1998, los acusados decidieron de común acuerdo, simular la celebración de una Junta Universal de MOBOGA, en la que se reflejaba la "asistencia" de todos los socios de la compañía, cuando lo cierto es que ni Gonzalo , ni su abuelo Belarmino fueron citados ni asistieron a dicha Junta.

En el acta falsificada por los acusados, que fue incluida en el libro de actas de MOBOGA y posteriormente elevada a público, los acusados hicieron constar, entre otros acuerdos, que los tres socios-incluido Jesús Ángel -acordaban nombrar administrador único por tiempo indefinido a Justo , aprobando igualmente una modificación completa de los estatutos de la compañía MOBOGA S.L.

Estos acuerdos fueron elevados a público el 30 de abril de 1998 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Dña. María Dolores Ruiz del Valle García, con número 769 de su protocolo, si bien dichos acuerdos no fueron inscritos en el Registro Mercantil de Madrid".

Por tanto, en relación con el delito analizado, no recoge el relato de hechos ni la más mínima mención a los elementos que lo conforman. No se indica que cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias) o documentos se hayan podido falsear, procedimiento utilizado para ello, situación económica que se hubiera visto alterada como consecuencia de la acción falsaria, posible o efectivo perjuicio económico derivado de ello para la empresa. Ni siquiera se ha practicado una pericial tendente a acreditar tanto la falsedad como el perjuicio de ella derivado o idoneidad para la causación del mismo. Es cierto que el denunciante solicitó el día 23 de marzo de 1998 al Registrador de la Propiedad el nombramiento de un Auditor de Cuentas para la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1997 de la mercantil MOBOGA, lo que motivó la apertura de un expediente-el nº 200/98-, en el que se nombró el 25 de mayo de 1998 a Bruno auditor de cuentas (folios 299 a 352). También que el auditor, el 24 de julio de 1998 emitió informe "con opinión denegada por limitación absoluta de alcance" (folio 353) pero, ni ha sido citado a juicio el Auditor de Cuentas, ni de tal informe se deriva la alteración de cuentas o documentos sociales que exige el tipo, ni la idoneidad de las mismas para causar perjuicio a la sociedad. Tal omisión no se contiene en otros apartados del originario escrito de calificación provisional de la acusación particular (hecho primero) pero esos hechos fueron excluidos del proceso en el auto de apertura de juicio oral. Consideramos que la simple referencia al artículo 290 del Código penal , sin el menor sustento fáctico, además de la carencia de la más mínima acreditación de los requisitos del tipo, obligan a absolver a los acusados por tal delito del artículo 290 del Código Penal .

Segundo.- Alternativamente, considera la acusación particular que los hechos del epígrafe V de su escrito serían constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1 y 6 del Código Penal .

Nos remitimos a lo dicho anteriormente en cuanto al delito societario, completamente trasladable por otra parte al delito de apropiación indebida pues en el relato de hechos anteriormente transcrito no se dice que dinero , efectos, valores, cosa muele o activo patrimonial se han apropiado o han distraído los acusados.

A mayor abundamiento, de nuevo vinculados por el principio acusatorio, debemos dejar fuera del supuesto fáctico del punto V del escrito de acusación de la acusación particular los hechos relativos a la cesión por acuerdo de las dos terceras partes del capital social de MOBOGA, el 5 de noviembre de 1993, a la sociedad Carlos García R S.L (constituida por Justo y su esposa el 18 de octubre de 1993) de la explotación de la residencia de ancianos "Santo Domingo" quien abonaría a MOBOGA. Carlos García R S.L abonaría la totalidad de préstamos pendientes de amortización por parte de MOBOGA y, además, como contraprestación a esa cesión, abonaría a MOBOGA la cantidad de 750.000 pesetas mensuales, cantidad que fue reducida en el año 1999 a 200.000 pesetas, por acuerdo de las dos terceras partes del capital. De esta operación, según la acusación particular, se habrían derivado unos perjuicios económicos para Jesús Ángel de 59.884,09 euros. Dos son las razones que nos obligan a la exclusión. La primera, que el relato de hechos está huérfano de tal hecho, lo que no puede subsanarse por la circunstancia de haber sido interrogadas las partes en el juicio. Segunda, porque el auto de apertura de juicio oral dictado el 26 de septiembre de 2005 , confirmado por el de 15 de enero de 2007 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid excluyó expresamente, entre otros, el delito citado. Este delito se sustentaba, fácticamente, en los hechos indicados como puede comprobarse con la sola lectura del apartado (1) del escrito de calificación provisional de la acusación particular de fecha 25 de octubre de 2004(folios 1195 y siguientes), reiterado literalmente en el de 14 de febrero de 2005 aunque ubicado ahora en el apartado (1) del punto II (folios 1328 y siguientes), hechos completamente excluidos del procedimiento en aquel momento y sobre los que no podemos pronunciarnos.

Por ello, hemos de llegar, sin mayores disquisiciones, a un mismo pronunciamiento absolutorio.

Tercero.- Finalmente, como alternativa segunda, considera los mismos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal que castiga a " Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Ni que decir tiene que el relato de hechos en el que se sustenta la pretendida condena por este delito carece de cualquiera de los elementos que lo conforman por lo que de nuevo la vinculación al principio acusatorio conduce a un pronunciamiento absolutorio.

B.- La acusación particular, además, sostiene que los hechos relatados en el epígrafe VII de su escrito de calificación son constitutivos de un delito societario, continuado, del artículo 295 del Código penal ; y, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250.1.6ª, en relación con el 74 del Código Penal .

Resulta especialmente esclarecedora, a efectos de la distinción de ambos ilícitos, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 625/2009, de 17 de junio (que reitera lo que ya había establecido en otras anteriores como las sentencias 513/2007, de 19 de junio y 416/2007, de 23 de mayo , entre otras). Dice en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: En efecto el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, desde antes del Código Penal de 1995 , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 ) y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero (STS. 50/2005 de 28.1 ).

Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2, 374/2008 de 24.6, ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP (SS. 7.12.2000, 11.7.2005, 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 del CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

En el caso enjuiciado la acusación particular sostuvo- inicialmente- que los acusados Justo -en su condición de administrador de MOBOGA S.L.- y Prudencio -como socio de la mercantil, con un 33,33% del capital social-no han justificado a la sociedad el importe de las rentas obtenidas por la misma(120.960,oo euros desde el mes de junio de 2002 hasta el mes de octubre de 2004) provenientes del arrendamiento de doce pisos propiedad de la sociedad; que no han justificado su destino y han dispuesto fraudulentamente de las mismas, perjudicando gravemente a la sociedad y en concreto al socio Gonzalo , a quien nunca le han entregado dinero. En conclusiones definitivas cifró las rentas obtenidas en 70.000 euros, por las mensualidades comprendías entre julio o agosto de 2002 y agosto de 2004. Por tanto, a tenor de lo expuesto, los hechos no tendrían su encaje en el artículo 252 sino en el 295 del Código Penal . Debemos ahora analizar si la conducta imputada es sancionable penalmente.

Como ocurriera en relación con el resto de hechos que se imputan a los acusados, no solo el relato fáctico en que se sustenta la pretensión punitiva de la acusación particular resulta inconsistente, también carece del menor soporte probatorio. Así, resulta que la acusación particular cuantifica los ingresos obtenidos mediante el arrendamiento de los doce pisos en que fue transformada la inicial Residencia Santo Domingo, inicialmente, en la cantidad de 120.960 euros, por el periodo comprendido entre el mes de julio de 2002 a octubre de 2004; es decir, un total de 30 meses lo que equivaldría a un alquiler mensual de 336 euros. Tras la celebración del juicio consideró como rentas percibidas la cantidad de 70.000 euros. Pero, tanto a una como otra conclusión a tal conclusión llega de forma arbitraria por cuanto, a falta de prueba ello supondría: 1º.- Que durante los treinta meses los doce pisos habrían estado alquilados y los acusados han declarado que solo nueve de ellos son habitables, a día de hoy, y que durante el mes de agosto de 2002 no se alquiló ninguno porque aun permanecía algún anciano en la residencia pues el desalojo fue paulatino. 2º.- Que todos los que ocupaban aquellos abonaban una renta cuando Justo dijo que durante cortos periodos había sido ocupado-alguno de ellos-por los obreros que trabajaban en las obras de transformación de la residencia. Así lo corroboró la testigo Debora . 3º.- Que todos los arrendatarios pagaban todas y cada una de las mensualidades, cuando Justo sostuvo que tenían serias dificultades para el cobro. 5º.- Que los contratos de alquiler llegaban a término siendo así que Justo relató los más que frecuentes cambios de titularidad de los arrendatarios al ser extranjeros.

Frente a ello, solo constan diez contratos de arrendamiento (cinco correspondientes al año 2002 y otros tantos al año 2003); únicamente ha sido propuesto como testigo uno de aquellos inquilinos- Carlos Antonio -arrendatario del piso NUM014 del nº NUM015 de la calle DIRECCION000 , quien además negó que ninguno pariente suyo hubiera ocupado alguno de aquellos pisos, como arrendatario, antes ni después que él; constan las rentas devengadas por los alquileres durante los años 2002 y 2003 por importe, respectivamente, de 2.880 y 28.440 euros así como sus correspondientes ingresaos en caja.

Además, la acusación particular hace coincidir con los 120.960 euros, que dice haber recaudado MOBOGA S.L. (después los 70.000) con la cantidad de la que, se sostiene, han dispuesto fraudulentamente los socios. Pero, no deja de sorprender que solo compute la denunciante ingresos y ni un solo gasto cuando, a juzgar por la envergadura de la obra (convertir una residencia de ancianos en casa de pisos unifamiliares) debieron de ser cuantiosos y tal y como admiten los tres socios que constituyen el capital social de MOBOGA, jamás han tenido que hacer frente, a título personal y desde la constitución de la sociedad, a ninguna deuda de la misma. Es más, a día de hoy, la totalidad de los préstamos contratados por la mercantil han sido amortizados por lo que las doce fincas sobre las que se construyó en su día la residencia de ancianos, posteriormente transformada en casa de viviendas unifamiliares, se hallan libre de cargas y se mantiene en su integridad.

Hubiera resultado imprescindible una pericia que acreditara la real situación económica de la empresa, máxime cuando consta en las actuaciones los documentos que hubieran permitido efectuarla(los movimientos de las cuentas de la sociedad MOBOGA, declaraciones de los correspondientes impuestos, relación de préstamos de cualquier tipo, cuentas sociales y otros). Como quiera que no se haya practicado, existe un total vacío probatorio que en ningún caso puede perjudicar a los acusados.

TERCERO.- Por lo expuesto, no podemos considerar acreditada la comisión de los delitos anteriormente indicados y sólo cabe absolver a Justo y a Prudencio de los delitos que se le imputan, con declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Absolvemos a Justo y a Prudencio de los delitos que se les imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.